Semelhanças E Diferença Entre Common Law E Direito Romanístico

D I R E I TO CO M PAR AD O

Fernando Rabello

APONTAMENTOS SOBRE AS SEMELHANÇAS

E DIFERENÇAS DO DIREITO SOB A

PERSPECTIVA DA COMMON LAW

E DO SISTEMA ROMANÍSTICO

NOTES ON THE SIMILARITIES AND DIFFERENCES BETWEEN

COMMON AND CIVIL LAW SYSTEMS

Douglas Camarinha Gonzales

RESUMO

ABSTRACT

Expõe as principais diferenças e semelhanças entre o direito

da common law e o sistema romanístico, apontando alguns

institutos de ambos os sistemas.

Entende ser elucidativa a comparação crítica para o próprio

direito nacional, na medida em que confere a oportunidade

do conhecimento de novos institutos jurídicos e de outros

fundamentos de resolução de conflitos em prol da sociedade e

do pragmatismo funcional do Direito.

The author demonstrates the main differences and

similarities between common and civil law, pointing

out some institutes pertaining to both systems.

He considers this critical comparison to be enlightening

to Brazilian law, as it promotes the opportunity for

gaining knowledge about new legal institutes and

about further grounds for conflict resolution favoring

society and legal functional pragmatism.

PALAVRAS-CHAVE

KEYWORDS

Direito Comparado; teoria do direito; Direito romano; common

law; súmula vinculante; Direito inglês; regime administrativo.

Comparative Law; legal theory; civil/Roman law; common

law; binding precedent; English law; administrative system.

Revista CEJ, Brasília,

Ano XIII, n. 46, p. 71-77, jul./set. 2009

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1 INTRODUÇÃO

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Nesse ensaio jurídico, procuraremos de modo conciso

expor as principais distinções e semelhanças do Direito sob o

prisma da common law e do sistema romanísitico, bem como

pincelar alguns institutos de direito de ambos os sistemas; averiguar sua aplicabilidade, eficiência e fundamentos num e noutro

sistema, para efeito de ilustrar a comparação crítica entre eles.

O estudo busca ainda instigar a crítica do próprio operador do

direito sobre sua consciência jurídica inerentemente erigida em

um desses sistemas, bem como questionar sua aplicabilidade

pragmática na busca de sua realização funcional, a distribuição

da justiça na busca pelo bem comum.

Como se sabe, o direito é fenômeno histórico-político e

normativo, é criação da experiência em sociedade, cujas linhas

são delineadas pela filosofia do momento cultural, de forma

que sua evolução é pautada pelas inovações culturais, políticas e filosóficas da sociedade. Assim, tem-se como imperativa

para o estudioso do Direito a análise dos demais institutos e

de outros sistemas jurídicos para melhor entender seu próprio

direito, seu contexto e suas limitações; para assim aprimorá-los;

bem como averiguar as conexões de aplicabilidade de um e de

outro sistema, rumo à eventual integração regional ou mesmo

a conexão de esforços entre as nações para a consecução de

objetivos comuns.

Tal

raciocínio é sintetizado numa metáfora utilizada de Jean

Rivero, de tanto estudar apenas o direito nacional, o jurista acaba tornando-se preso do próprio direito, assim como as árvores

lhe escondem a floresta. Graças à comparação, o jurista voltará

a enxergar as linhas essenciais do sistema com colorido ainda

não notado (RIVERO, 2004).

Visualiza-se, pois, que a evolução do Direito é fundada na

crítica do seu aplicador, pois somente mediante o questionamento das instituições pela busca de sua melhor aplicabilidade

ter-se-á a evolução real da ciência jurídica, permeada pela abordagem inteligente de seus operadores nas diferentes searas do

saber humano, seja na análise normativa, sociológica, filosófica

e política. E nesse quadro, o método do Direito Comparado é

ferramenta de utilidade ímpar, pois aponta desdobramentos

não imaginados pela corriqueira aplicação do Direito nacional.

A origem da common law finca-se na sua

gênese histórica, advinda do intercâmbio

cultural e comercial entre os normandos,

os anglo-saxões e os bárbaros na

região da Inglaterra [...].

O estudo