Direito Penal

A colisão dos direitos fundamentais e a ponderação de valores

A questão da possibilidade de hierarquia entre princípios requer cuidado em sua análise, pois se levarmos em conta a existência de normas constitucionais e infraconstitucionais pode parecer fácil perceber a existência de uma hierarquia entre as mesmas. Assim também em relação aos princípios, podendo-se dizer até que os princípios constitucionais são o fundamento de validade dos princípios infraconstitucionais.

Todavia a questão se complica quando se tomam como ponto de referência unicamente os princípios constitucionais e a sua confrontação entre si. Ou seja, o princípio da isonomia seria hierarquicamente superior ao princípio da liberdade de reunião, ou entre o princípio da proteção à propriedade e o da dignidade da pessoa humana ou ainda do devido processo legal, todos consagrados no texto constitucional? A resposta para esta questão varia conforme o critério a ser adotado para se estabelecer a hierarquia. Diríamos inicialmente apenas levando-se em conta o critério axiológico, que, por exemplo, entre oprincípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção à propriedade, haveria clara hierarquia daquele sobre este. Do mesmo modo, seria correto dizer que o princípio do devido processo legal estaria situado no topo dos princípios constitucionais processuais.

Lembrando que no pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes, ocorre que do ponto de vista jurídico, todas as normas constitucionais têm igual dignidade; em outras palavras: não há normas constitucionais meramente formais, nem hierarquia de supra ou infra-ordenação dentro da Constituição, pois a Constituição é um sistema de normas, que confere unidade a todo o ordenamento jurídico, disciplinando unitária e congruentemente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, e, portanto, é de se concluir não há hierarquia entre estas normas constitucionais.

Dessarte, surge a difícil questão sobre como aplicar o direito quando dois ou mais princípios constitucionais em um caso real exsurgem e se confrontam.

Frente a tal dilema encontramos o princípio da proporcionalidade que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. Este princípio funciona como meio de controle dos atos estatais, através da contenção dos mesmos dentro de limites razoáveis e proporcionais aos fins públicos. Relativamente ao conteúdo do princípio da proporcionalidade, a doutrina, de um modo geral, desdobra-o em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiro: a medida adotada deve ser a mais adequada para a satisfação do interesse público visado pela norma. Segundo: o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Isto é, para a obtenção de determinados fins, deve se demonstrar que não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão. Por último, deve se ter em mente a proporcionalidade entre a restrição imposta e a medida adotada.

No tocante a colisão de princípios constitucionais duas soluções foram desenvolvidas pela doutrina. A primeira é a da concordância prática