O Abordo E Seus Aspectos Jurídicos No Direito Penal

2.1 O aborto no Direito Penal Brasileiro

2.1.1 Conceito

O ato de interromper o desenvolvimento de uma gravidez, causando a expulsão do feto do interior do útero, não tendo condições de sobreviver fora deste, é o que se chama de aborto. Esta interrupção se dá com a conseqüente morte do feto.

Entende-se por aborto o ato de interromper o processo de uma gravidez com a conseqüência expulsão do feto do interior uterino. Etimologicamente, aborto quer dizer privação do nascimento. Advém do latim abortus, onde ab significa privação e ortus, nascimento. Divergências existem a respeito da palavra. Médicos e juristas não se acordam no conceito quando alguns opinam que se deveria usar a palavra abortamento, designando a conduta de abortar, reservando àquela palavra o produto morto ou expelido. Todavia, a palavra aborto é de uso mais comum por ter sido a empregada pelo Código Penal nos preceitos típicos da norma incriminadora.

O tema traz polêmica, no seu conceito, no desacordo existente entre médicos e juristas. Os médicos acham que se deveria usar a palavra abortamento, reservando a palavra aborto para o produto morto ou expelido. Entretanto o que se costuma falar é aborto, palavra usada em nosso Código Penal.

Entre tantos posicionamentos diversos, emerge consensual, entretanto, o conceito de “aborto criminoso” (em nações que o consideram como tal em certas situações). Então, configura-se um aborto criminoso a partir do instante em que se dá a interrupção ilícita da gravidez, a contar da concepção ou de outro pago estabelecido em lei, até o início do parto, sendo indiferente o fato de ocorrer ou não a expulsão do produto. Segundo o acima explanado, o tempo do perecimento do embrião ou feto pode ter importância na definição da existência do crime. De qualquer forma, ocorrendo até a vigésima semana desde a concepção, diz-se precoce; entre a vigésima e a vigésima oitava, intermediário; depois desse prazo, chama-se tardio. Nos países onde é totalmente proibida, a cessação forçada da gestação em qualquer etapa é considerada aborto criminoso. A gravidez, um dos pontos mais discutidos acerca da questão do aborto, sob o ponto de vista médico, é praticamente o período entre a terceira e a quinta fases.

O conceito de aborto pode ser considerado ponto de relevante divergência entre os especialistas da área jurídica e os especialistas da área médica.

Juridicamente, o aborto, conforme Mirabete:

(...) é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ser o ovo, o embrião ou o feto, conforme a fase de sua evolução. Pode ser espontâneo, natural ou provocado, sendo neste último caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art. 128 do Código Penal Brasileiro vigente.

Considerando que o aborto é a morte do produto da concepção, podem-se alistar também os crimes que relacionam com essa pratica de crime: o infanticídio e o homicídio.

O infanticídio é um crime contra a vida, morte de criança, especialmente no recém-nascido. No Direito brasileiro moderno, este crime somente se configura se a mulher, quando cometeu o crime, estava sob a influência do estado puerperal (logo após o parto)

O sujeito ativo é a mãe; embora seja admitida a hipótese de concurso de agentes, sendo a maternidade uma condição elementar do crime. O sujeito passivo, somente pode ser o próprio filho, recaindo no homicídio se a vítima for outra criança que não a própria. Admite-se tentativa. Ausente os elementos fisiopsicológicos ou temporais que a esse caracterizam, poderá haver o crime de homicídio.

Segundo Cezar Roberto Bittencourt, homicídio é “a eliminação da vida de alguém levada a efeito por outrem”. Embora a vida seja um bem fundamental do ser individual-social, que é o homem, sua proteção legal constitui um interesse compartido do indivíduo e do Estado.

2.1.2 O Código Penal e o aborto

Dentre as legislações pertinentes ao tema objeto de estudo, o Código Penal é, sem dúvida, o diploma legal que trata do aborto de forma mais específica. A figura do aborto encontra-se na parte especial do Código Penal, no capítulo “Dos crimes contra a pessoa”, subclasse dos “crimes contra a vida”, nos artigos 125, 126 e 127 do Código Penal já foram bastante elucidados, na parte referente ao “concurso de pessoas” no crime de aborto, provocado por terceiro,onde, apenas para reforçar o que já foi dito, a forma do artigo 125 é a única onde entendemos (e isso é pacífico) que o aborto deve ser punido e considerado crime, quando na situação sem o consentimento da gestante; fórmula, inclusive aplicada em outros países.

Artigo 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

O sujeito ativo é o terceiro que provoca o aborto na gestante, sem o consentimento desta, já o passivo é a gestante, bem como o Estado, que tem interesse não só na integridade corporal da mulher, como também no nascimento.

A conduta é, como no artigo precedente, a de acusar o aborto, por qualquer meio, interrompendo a gravidez, e provocando a morte do produto da fecundação. Em geral, no caso, o aborto é praticado com violência ou ameaça, nada impedindo também a fraude. Também é possível o cometimento do crime por omissão, quando o agente (médico, parteira etc) tem o dever jurídico de impedir o resultado (art. 12, § 2°). Caso o agente pratique o crime em gestante não maior de 14 (quatorze) anos, ou se esta é alienada ou débil mental, ou, ainda, se há consentimento, mas obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, também responde como incurso no art. 125.

Trata-se no caso de crime doloso, podendo o agente atuar com dolo eventual. Nesse caso, é evidente que tenha necessidade do conhecimento da gravidez e que assuma o risco de produzir o resultado. Não há que se falar em crime culposo ou lesão corporal dolosa seguida de aborto (art. 129, § 2°, V CP). É como sempre, necessária a prova de gravidez, da provocação do aborto e do nexo causal entre a conduta do agente e o resultado.

A consumação ocorre com a interrupção da gravidez, com a morte do produto da fecundação, nada impedindo a tentativa.

Distingue-se a provocação do aborto sem o consentimento da gestante do homicídio, que ocorre quando a conduta de matar do agente é posterior ao início do parto. Distingue-se do crime de lesões corporais seguida de aborto pelo elemento subjetivo: havendo dolo direto