Os Pagamentos de Despesas a Título de Indenizações.

RECOMENDAÇÃO TÉCNICA Nº 001/2023

Assunto: Pagamentos de despesas a título de Indenizações.

Recomendação Técnica de Caráter Geral referente às Despesas pagas a título de Indenizações que integram os sistemas Financeiro/Contábil.

A presente Recomendação Técnica com o objetivo de que os gestores, ordenadores de despesas, secretários e responsáveis técnicos do Poder Executivo não incorram em irregularidades nas operações concernentes ao sistema financeiro, mais precisamente no pagamento de despesas públicas sem o devido procedimento licitatório, ou sem cobertura contratual, ou sem prévio empenho, onde os desembolsos são feitos, de forma inadequada, a título de indenização.

O DEVER DE LICITAR

O comando Constitucional constante no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, estabelece que a regra nas contratações de obras, serviços, compras e alienações pela Administração Pública devem ser precedidas, obrigatoriamente, do regular processo de licitação pública ou de dispensa ou inexigibilidade de licitação, in verbis :

Art. 37. (...)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifo nosso)

Essa mesma Recomendação está contida na norma infraconstitucional, no artigo 2º, da Lei nº 8.666/1993, com o seguinte teor:

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Portanto, as exceções somente são admitidas nas hipóteses legalmente previstas de dispensa de licitação (Lei nº 8.666/1993, art. 17, incisos I e II e §§ 2º e art. 24) ou da inexigibilidade (art. 25, da Lei federal nº 8.666/1993 e suas alterações) que ocorrerão quando efetivamente houver inviabilidade de competição.

A licitação é um procedimento orientado a fixar critérios objetivos para disciplinar a competição entre os interessados na contratação pública, eliminando a seleção fundamentada em preferências arbitrárias ou fundadas em critérios subjetivos. O tratamento isonômico visa assegurar a escolha da proposta mais adequada, dotada de maior vantajosidade.

Portanto, isonomia e vantajosidade se integram de modo harmônico com os fins a que   se norteia a licitação. Deste modo, não só o tratamento igual fica resguardado, mas também o uso responsável com recurso público, em prestígio ao princípio da eficiência e da probidade administrativa.

Em síntese, a regra geral para os ajustes da Administração é a formalização dos contratos após a conclusão do certame licitatório mencionado acima, salvo os casos de dispensa ou inexigibilidade previstos em lei, que por sua vez, também não dispensam o instrumento contratual ou documento hábil que possa substituí-lo, de acordo com o art. 62 da Lei n° 8.666/93, e Art. 95 da Lei nº 14.133/21 NNL.

Em relação à contratação verbal com terceiros pela Administração Pública, o parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que é nulo e de nenhum efeito o com a Administração, salvo o de pequenas compras, contrato verbal feitas em regime de adiantamento, de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor igual ou inferior a 5% do limite para a realização de convite relativo à compras e serviços, que não sejam de engenharia. Por sua vez, no art. 95, § 2º, a NLL (14.133) dispõe: “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a dez mil reais”.

Ainda sobre a formalização contratual, no que tange a sua vigência, não se pode olvidar que, de acordo com o art. 57 da Lei nº 8.666/93 e art. 105 a 109 da Lei 14.133/21, a duração deve respeitar a vigência dos créditos orçamentários, quando se tratarem de serviços de natureza continuada. E o mais importante, essas prorrogações só se justificam se os preços e condições destes serviços continuarem sendo os mais vantajosos para a Administração, pois assim o interesse público é preservado.  

Assim, as unidades responsáveis pelas aquisições e pelo gerenciamento da execução contratual deverão estar atentas para manter ações conjuntas e tempestivas de planejamento e controle dentro de sua incumbência, para a realização de novas aquisições/contrações ou de renovação dos atuais instrumentos contratuais quando for oportuno e conveniente para a Administração.

Portanto, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro aplicado ao setor público é o dever de licitar, não tendo o administrador público discricionariedade quanto a sua aplicação, sendo as únicas exceções são aquelas expressas na própria lei. Em face dessas razões, a Administração Pública não pode se permitir realizar despesas sem a devida cobertura contratual ou documentação similar prevista em lei. Isto porque como consequência, a solução que tem sido arranjada para tais despesas acabam por aumentar o equívoco, ou seja, os pagamentos são classificados como indenização, o que é um conceito inadequado.

PAGAMENTOS REALIZADOS A TÍTULO DE INDENIZAÇÕES

A indenização ocorre no âmbito da Administração Pública quando é verificada a ilegalidade no contrato, em razão da ausência de cobertura contratual, que o torna nulo, invalidando os efeitos passados ou futuros.

Outra dimensão advinda dos pagamentos à título de indenização decorre de que o erário não pode se apropriar de bens e direitos de terceiros sem justa causa (enriquecimento ilícito) O pagamento a título de indenização (ou ressarcimento) pressupõe a apuração da