A FILOSOFIA, O DIREITO, A FILOSOFIA DO DIREITO

Capítulo I: A FILOSOFIA, O DIREITO, A FILOSOFIA DO DIREITO

    Ao falar em filosofia do direito nos questionamos acerca do que é a filosofia do direito. Do ponto de vista epistemológico "philia (amizade)-sophia (sabedoria)". Protágoras é quem teria pronunciado essa palavra pela primeira vez. Miguel Reale, numa primeira definição, diz ser a filosofia do direito a indagação sobre o valor e a fundação das normas que governam a vida social no sentido justo. Mais tarde Reale traz um novo conceito: estudo dos pressupostos ou condições da experiência jurídica. Preocupa-se de problematizar o que a dogmática jurídica toma como certa ou evidente.

     A epistemologia é um ramo da filosofia que estuda o conhecimento. Há o conhecimento vulgar (1), científico (2), filosófico (3). (1- o sujeito não consegue provar o que diz, 2- possui elementos para provar o que se diz, 3- não se satisfaz simplesmente com as explicações que se dão. Quer por a validade dos métodos, dos pressupostos da ciência, em questionamento.

     Entre os gregos está a base do conhecimento que compartilhamos. (ver texto de  Marilena Chauí, para que filosofia?) Para Platão e Aristóteles o conhecimento nasceu do espanto. As viagens e o comércio propiciam a queda dos mitos, pois a vivência prática não confirmava os mitos. Os transtornos chegam nesse momento em que há a descoberta de que estavam errados. É daí que surge a necessidade de buscar o conhecimento. O conhecimento é possível? Como se produz?

     Duas grandes escolas abordam essas questões: o dogmatismo, que diz ser possível conhecer, e o ceticismo, que nega essa possibilidade. O criticismo decorre da obra de Kant "crítica da razão pura". Aqui é possível conhecer, mas não a coisa em si. Conhecemos o que os sentidos captam. O dogmatismo prevalece no Direito. A origem do conhecimento no campo jurídico é marcada pelo destaque de duas grandes escolas: o racionalismo e o empirismo. Para esses últimos o conhecimento é possível através dos sentidos; da experiência. Para esses não há nada em nossa mente que não tenha passado pela experiência. Hume e Locke são grandes expoentes dessa escola. Já os racionalistas- Platão, Descartes, Leibniz - é o intelecto o responsável pelo conhecimento. Para Kant o conhecimento decorre do intelecto, mas somente e tão somente, quando posto em experimento.

     A partir da II metade do século XX, os filósofos (e políticos) começam a fazer a seguinte pergunta: "será que é possível separar; purificar o direito dos valores e da justiça?" Assim a teoria pura do direito, de Kelsen, que parecia ser perfeita, começa a ruir (por definitiva influência das barbaridades da segunda guerra mundial). Assim os filósofos dos direito (salvo exceções) afirmam: Aristóteles estava certo! Vejamos.

     (Ética a Nicômaco, livro VI.) Segundo Aristóteles, a alma humana (alma no sentido de ânimo) se divide em duas partes: uma irracional e outra racional.

* Os objetos necessários são as coisas que conhecemos e são sempre do mesmo modo (a exemplo o triângulo). Esses são conhecimentos teoréticos e visam a contemplação. TEOS: DEUS; OS ASTROS; ALGO QUE ESTÁ ALÉM DO SER HUMANO) São demostrativos (3+2=5). Aqui temos a episteme; a ciência.

* Os objetos contingentes se referem ao conhecimento que muda (a arte da navegação, a construção das casas, etc.). Os objetos contingentes se dividem em conhecimento poiético (quando se aprende se produz. A exemplo, o marceneiro.) e conhecimento prático (leva o sujeito não a produzir, mas a atuar: aqui estão a justiça, política, ética, economia. "Praxis". Aqui há dialética. Trabalha-se com a probabilidade. Em síntese, temos a "phronimus" (prudência).

     No conhecimento teorético o discurso é o da contemplação e o da demonstração. A área de atuação da dialética é o conhecimento prático. Aristóteles nos leva a crer que a área de atuação do jurista é a da contingência; o da dialética. Nesse sentido há margem para que possamos concluir que o direito não é um conhecimento científico, pois científico é o conhecimento necessário (como campo). O direito seria a arte da prudência {aqui os objetos não são estáveis. depende da forma como os sujeitos veem. Por isso, segundo pensamento aristotélico [o Aristóteles não afirma isso. Depreende-se apenas, pois nessa época era até impensável a discussão sobre ser ou não ser ciência o Direito], o conhecimento jurídico não seria científico}. A prudência é a capacidade de buscar o conhecimento adequando à situação em que o sujeito está inserido. Não é um conhecimento teórico ou científico; nem a entrega desenfreada às paixões. O conhecimento jurídico é racional no mundo das coisas contingentes.

         ONTOLOGIA JURÍDICA

     A ontologia jurídica é um capítulo da filosofia que estuda o ser (ser como "o que é uma coisa". "Se dedica a investigar determinada coisa para saber o que ela tem que faça com que seja o que é", diz Antônio Sá). A ontologia é o primeiro grande tema da filosofia (o estudo do cosmos; qual a primeira substância? É o fogo? A água? etc.).

     Os essencialistas, quando pensavam numa coisa, viam nela algo de essencial. Já os nominalistas não acreditavam muito que as coisas possuíam uma essência. Não tem nada de substancial que agrega uma carga de significação. Um nominalista definiria o direito com elementos contingentes, e não como metafísico ou com uso de explicação metafísica (um essencialista buscaria a definição do direito de forma especial; substancial. Para um nominalista, convencionou-se definir o direito como um contrato; como convivência regulada, etc.).

     Os funcionalistas se preocupam com a função, e não com a essência do direito. Para Ronald Dworkin não é interessante se debruçar sob o estudo da essência do Direito, pois toda conceituação do direito é mítica. Aqui já se faz uma crítica a Dworkin: "Ora, para afirmar ser mítico o conceito, torna-se necessário, ou melhor, já se partiu de um conhecimento prévio, logo um próprio conceito". Para Hart o direito tem a ver com regras. Esse ponto nos orienta para refletir sobre o direito, independente do que se entenda por regra. Hart sabe que existem inúmeros conceitos de direito, mas todos dizem respeito a regras. Macintyre se mostra como um dos mais radicais críticos do pensamento iluminista: "partiram de uma conceitução do direito de forma universalista!". O conceito de direito não é imortal e universal. Depende da comunidade e do projeto de felicidade que cada comunidade aspira. Em função da tentativa de encontrar o mínimo de racionalidade no interior da nossa comunidade, nos faz abandonar o conceito universalista do direito. Diz ainda que não serão os grandes tratadistas e filósofos os que nos responderão sobre o conceito de direito, e sim os poetas. A crítica a esse autor é que é conservador, na medida em que firma o entendimento das coisas na tradição da comunidade, e assim estaríamos aprisionados em muitos aspectos. ("a ética da tradução é atribuída ao autor") A ética da tradução nos possibilitaria a convivência com os outros. A primeira coisa que o tradutor faz é reconhecer os limites da sua cultura, e assim os projetos de felicidade não o levaria adiante. Com isso observa-se que outra cultura pode estar avançada num aspecto não avançado pela sua cultura. É daí que temos a possibilidade de aprender com o outro e aprender com a experiência alheia. Aqui não há pretensão de estabelecer uma cultura universal, onde se renuncia sua própria cultura e projeto, mas se visita a alguém a partir da forma como se enxerga o mundo.