“MARCHA DA MACONHA”: APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO OU EXERCÍCIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS?

“MARCHA DA MACONHA”: APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO OU EXERCÍCIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS?

                                                                                    Emerson Rodrigues de Sousa

Flávia Caura de Araújo

INTRODUÇÃO

O presente trabalho acadêmico tem como objetivo demonstrar o início do movimento no mundo e no Brasil, denominado “Marcha da maconha”, a divergência a respeito da aplicação dos Artigos 286 e 287 do Código Penal Brasileiro, a fim de não violarem as garantias constitucionais que versão sobre direito de manifestação de pensamento e liberdade de reunião em local público.

Abordaremos ainda os diversos entendimentos jurídicos (favoráveis e contra) a respeito da legalidade deste movimento, e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 187, no qual pacificou o entendimento jurisprudencial a respeito da legalidade da realização da “Marcha da maconha”.

INÍCIO DA MARCHA DA MACONHA

Em 1998 o dirigente da ONG Cures Not War, situada em Nova York, iniciou um movimento a favor da liberação do uso da maconha (produto derivado da Cannabis sativa) para fins medicinais, científicos e recreativos. Tendo esse movimento se expandindo atingindo atualmente cerca de 63 países, onde é realizado passeatas a favor da legalização do manuseio, utilização e beneficiamento da Cannabis sativa.

No Brasil a “Marcha da Maconha” teve início a partir de 2006, sendo observado em datas anteriores alguns movimentos, porém com número ínfimo de participantes. Na última edição realizada na cidade de São Paulo – SP em 15 de maio de 2016 a “Marcha da Maconha” reuniu 20 mil pessoas, segundo organizadores.

LEGISLAÇÃO SOBRE CULTIVOE DA CANNABIS SATIVA (MACONHA)

A legislação brasileira no Artigo 33 da Lei nº 11.343 de 23 de Agosto de 2006 diz ser fato típico: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas. Assim, observando o disposto na portaria 344 de 1998 da ANVISA, entende-se ser um tipo de droga a maconha.

CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA X GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO E REUNIÃO

O Art. 286 do Código Penal Brasileiro diz ser crime “Incitar, publicamente, a prática de crime”, onde “Incitar” conforme ensinamento de Guilherme de Sousa Nucci, seria a pratica de impelir, estimular ou instigar de forma pública para número indeterminado de pessoas a pratica de crime.

E o Art. 287 do Código Penal Brasileiro tipifica como crime, fazer apologia a um ato criminoso. Rogério Sanches Cunha na 7ª edição do Manual de Direito Penal, Parte Especial, esclarece o verbo núcleo do tipo do Art. 287/CP como sendo o ato de elogiar, exaltar, um fato criminoso ocorrido de forma dolosa no passado, neste mesmo sentido leciona Fragoso.

Em contrapartida a Carta Magna garante em seu art. 5, IX o direito de se expressar sem sofrer censura. É a lição de Celso Bastos a respeito de mencionado inciso: o “direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento. É o direito de não ser impedido de exprimir-se. Ao titular da liberdade de expressão é conferido o poder de agir, pelo qual contará com a abstenção ou com a não interferência de quem quer que seja no exercício do seu direito”, seguindo a mesma linha de pensamento Marcelo Novelino afirma que as convicções existem independente do direito, porém sua exteriorização deve sofrer proteção jurídica.

Em consonância com a garantia constitucional de liberdade de expressão está a garantia de realizar reunião em local público. Conforme lições de Alexandre de Morais o direito de reunião não abrange apenas a simples aglomeração de pessoas em locais públicos, estando garantido ainda, o direito de se manifestar na reunião por todos que há integram. Reforçando esse pensamento Paolo Barile ao dizer que é um direito individual e uma garantia coletiva a liberdade de reunião.

Ressalta-se ainda que o Art. 5 da Constituição Federal de 1988 em seu §3 prevê que os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos quando aprovados pelo Congresso Nacional terão força de emenda constitucional. Assim por meio do decreto N° 678, de 6 de novembro de 1992, foi ratificado pelo Brasil o Pacto de San Jose da Costa Rica.

Dessa forma, importante salientar que o Art. 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), garante que “Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha”.

LEGALIDADE DA “MARCHA DA MACONHA”

A partir de 2006 (data em que inicio o movimento “Marcha da maconha” no Brasil), teve início diversos questionamentos sobre a legalidade em realizar uma “marcha” (caminhada por um grupo de pessoas em local público) que solicitava a legalização da utilização da maconha.

Para quem era contra mencionado movimento, se fundava no disposto nos Artigos. 286 e 287 do Código Penal Brasileiro (o qual foi abortado em momento oportuno neste trabalho acadêmico), acrescido de outros preceitos constitucionais, como foi sustentado por Denilson Cardoso de Araújo em seu artigo intitulado “Marchas suicidas: um ‘não’ à marcha da maconha!” o qual afirmou que as crianças e adolescentes estariam desprotegidas, uma vez que a passeata em favor da liberação da maconha ocorre em local público, expondo e incentivando a consumo de drogas. São suas palavras: “...a proteção à infância e à juventude é esteio constitucional do Estado Democrático de Direito Brasileiro, que reconhece as peculiaridades da criança e do adolescente como seres em formação, merecedores de cuidados e para quem se exige não serem expostos a influências nocivas ao seu desenvolvimento”.

Já os movimentos a favor da realização da “Marcha da maconha” se apoiavam nos princípios constitucionais que garantem a liberdade de reunião e expressão. Reforçando este entendimento a AGU publicou entendimento em que “não há crime de apologia quando o que se pretende é discutir uma política pública”.

Mediante esse conflito a respeito da interpretação da legalidade ou da ilegalidade das marchas a favor da maconha, teve início diversos pedidos liminares para impedir a realização da “Marcha da maconha” em diversas cidades, criando dessa forma uma inseguridade jurídica, visto que não havia uniformização nas decisões, pois, por vez era autorizado a realização do evento em algumas cidades e proibido em outras.