AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

EXCELENTISSO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE RIO DO SUL - SC

SALVADOR TRANSPORTES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 000.000.000-0, com sede na rua Santo Antônio, nº 1.001, Município de Taió – SC, CEP nº ____, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, por meio de seus procuradores abaixo assinados, conforme instrumento de procuração em anexo, propor com fulcro nos artigos 300, 319 do Código de Processo Civil, e art. 38 da Lei 6.830/80, propor a presente:

AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

Em face do MUNICÍPIO DE RIO DO SUL - SC, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ sob o nº ________, com sede na rua _______, bairro ________, cidade, CEP _____, endereço eletrônico _________, pelos motivos de fato e direito aduzidos a seguir.

1. DOS FATOS

Na data de 19/03/2016, a sociedade empresária SALVADOR TRANSPORTES LTDA, autora desta ação, foi notificada pelo Município de Taió – SC, para recolher Imposto sobre Serviços – ISS, relativo a prestação de serviços de transporte escolar, realizados entre os Municípios de Taió e Rio do Sul, referentes ao período de 01/01/2012 a 31/12/2015, o respectivo tributo não fora pago pela parte autora, pois o Crédito tributário deve ser anulado, visto que o lançamento resta comprometido pela não ocorrência do critério material Constitucional do imposto sobre serviços previsto no art. 156, III, da Constituição Federal de 1988, como pretende demonstrar na fundamentação a seguir.

1. DO CABIMENTO

Afirma o art. 38 da lei nº 6.830/1980:

“Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. ”

Desta forma, mesmo que já em fase de execução fiscal, é plenamente cabível a ação anulatória.

Quanto ao depósito preparatório, este não é necessário por violação ao Princípio da Acionalidade, como explica Marcelo TERRA:

“A se julgar pela literalidade do art. 38 da Lei 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais (LGL\1980\10)), estaria vedada a propositura da anulatória sem que houvesse o prévio depósito do valor do débito fiscal. Entretanto, tal exigência tem sido reiteradamente afastada pelos nossos Tribunais,3 o que encontra amplo apoio doutrinário.4 Segundo os estudiosos, referida exigência seria inconstitucional, por afrontar o princípio da acionalidade (art. 153, § 4º). ” (TERRA, 1987, Revista dos Tribunais, vol. 626)

O processamento de ambos os mecanismo (Execução fiscal e Ação anulatória), não enseja em litispendência, conforme diz Hugo de Brito MACHADO:

“Com efeito, o Decreto-lei 147, em seu art. 20, § 1.º, diz que a ação anulatória proposta pelo contribuinte, sem o depósito prévio da quantia respectiva, não induz litispendência. Mas o equívoco é evidente. Entre a ação anulatória de lançamento fiscal e a execução para recebimento do crédito respectivo não há, nem poderia haver litispendência, tenha sido ou não precedida de depósito a ação anulatória. As lições da doutrina, neste sentido, são incontestáveis”. (MACHADO. 1981, Revista dos Tribunais, vol. 7, p. 877 – 884)

Ainda sobre o cabimento, dispõe o art. 156, X, do CTN, que: “art. 156. Extinguem o crédito tributário: X – a decisão judicial passada em julgado”, decisão esta que no exercício de seu direito de ação, busca a parte autora.

1. DOS FUNDAMENTOS

Dispõe o art. 155, II, da CRFB/1988:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. ”

Pois bem, o Município de Rio do Sul, efetuou o lançamento de Imposto Sobre Serviços, utilizando-se do critério material do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, tributo que é de competência dos Estados, e não dos munícipios.

Conforme o art. 156. III, o ISS, deverá incidir sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Observa-se que ocorre explícita violação ao art. 156, III, da CRFB/1988, pois foi incluído no lançamento do ISS, o critério material do ICMS, imposto de competência dos Estados.

Pelos motivos expostos, que culminam para a violação de dispositivo expresso da Constituição Federal, o lançamento que deu origem ao crédito tributário em favor do sujeito ativo, Município de Rio do Sul, deve ser anulado, e com base no art. 156, X, do Código Tributário Nacional, o Crédito tributário deve ser extinto.

1. DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

Dispõe os artigos 294 e 300 do Código de Processo Civil:

“Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência: Parágrafo Único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.