Ação de Mandado de Segurança

AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO

POSTO MORENO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob o n. XXXXXXX/XXXXXX, com sede na Avenida XXXXX, bairro XXXXX, CEP: XXXXXXX-XXX, cidade de XXXXXXXXX – UF, por seus advogados constituídos, com escritório profissional na Rua XXXX, bairro XXXX, CEP: XXXXXXX-XXX, cidade de XXXXXXXXX – UF, onde recebe notificações e intimações, com fundamento no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e na Lei 12.016 de 2009, vem, respeitosamente, impetrar:

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

contra ato ilegal e abusivo praticado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA, Autoridade vinculada ao Governo do Estado de Pernambuco, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o n. XXXXXXX/XXXXXX, com sede na Avenida XXXXX, Bairro XXXXX, CEP: XXXXXXX-XXX, cidade de XXXXXXXXX – UF, neste ato representado judicialmente pela Procuradoria Geral do Estado, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

1 DOS FATOS

A Impetrante aduz que é empresa devidamente constituída, com sede no estado de Pernambuco, dedicada ao ramo de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, e nessa qualidade realiza vendas diretamente a consumidores finais.

Prossegue aduzindo que, com a submissão ao regime de substituição tributária, tendo realizado o pagamento antecipado, a título de ICMS, em todas as vezes em que a base de cálculo presumida foi superior ao verificado na efetiva ocorrência do fato gerador, isto é, quando o preço final de venda é inferior ao estimado.

Assim, sustenta que tem direito à compensação de seus créditos decorrentes da aplicação do regime, quando da ocorrência de erro na quantificação da base de cálculo.

2 PRELIMINARMENTE

2.1 DO CABIMENTO

Nos termos do art. 5º, LXIX, da CF, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nesse sentido é a redação do art. 1º da Lei 12.096 de 2009, que assegura a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, quando não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Repise-se que, para fins de mandado de segurança, equiparam-se ás autoridades os representantes ou órgãos públicos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Assim, considerando os fatos elencados, e dada a ilegalidade do ato sofrido pela Impetrante, o único meio para satisfação de seu direito em não sofrer as consequências de tais atos se dá por meio do presente mandado de segurança, com pedido liminar dado os danos que vem sofrendo.

2.2 DA TEMPESTIVIDADE

Inicialmente, deve-se ressaltar a tempestividade da presente ação. Tendo em vista que o prazo entre a ciência do ato administrativo e da impetração da ação foi inferior a 120 (cento e vinte) dias, satisfazendo assim o requisito exigido pelo art. 23 da Lei 12.016/09.

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

3 DO DIREITO

3.1 DA PRESCRIÇÃO

A Impetrante ajuizou a ação de restituição dos valores pagos indevidamente no dia 21 de novembro de 2006. Ademais, firmou-se conforme entendimento do STJ, que o prazo de 5 (cinco) anos do art. 168, I, do CTN, alterado por força do art. 3º da LC 118/05, para pleitear a repetição de valores recolhidos indevidamente, a título de tributo sujeito a lançamento por homologação.

Conforme prevê o artigo 168 do Código Tributário Nacional, o direito de pleitear a restituição dos valores pagos extingue-se com o decurso do prazo de 5(cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário. Vejamos o artigo 168, I, do CTN e o artigo 3ª da LC 118/05:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - Nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art. 3 da LC p nº 118, de 2005)

Art. 3º da LC 118/05: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Em sendo assim, a partir do dia 09 de junho de 2005, após alteração do artigo 168, I, do CTN pela LC 118/05 foi possível recuperar os valores pagos de forma indevida, nos 5 (cinco) anos anteriores a propositura do feito. Logo, os contribuintes tomaram ciência do prazo e também ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.

Isto posto, verifica-se que é viável que a Impetrante possa ser restituída dos valores pagos a maior, referente aos 5 (cinco) anos anteriores a propositura da ação, visto que a requerente ajuizou a ação no dia 21 de novembro de 2006, notadamente após a alteração do artigo 168, I, do CTN.

3.2 DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁUCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO INFERIOR À PRESUMIDA

A substituição tributária progressiva consiste no regime de tributação caracterizado pela eleição, por lei, de um substituto tributário, o qual será responsável pelo pagamento, além do imposto devido pela condição de contribuinte de jure original, também pelo imposto dos contribuintes na continuação da cadeia econômica.

Nesse sentido, o art. 150, §7º, da CF:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7º A lei poderá