Ações Afirmativas sob o fundamento do Princípio da Igualdade

Direito Constitucional

A motivação das ações afirmativas sob o fundamento do princípio da igualdade

As ações afirmativas são políticas públicas de inclusão social, temporárias, destinadas a concretizar o princípio constitucional da igualdade, através da redução das desigualdades e da discriminação de raça, idade, gênero, dentre outros, que se perpetuam ao longo da história de um país. Sua origem se deu nos Estados Unidos da América como forma de solucionar questões voltadas à discriminação dos negros, e posteriormente foram desenvolvidas ações voltadas também para outros segmentos da sociedade como deficientes físicos, índios e mulheres.  

Joaquim Barbosa (2001), jurista e ex-ministro do Supremo Tribunal Federal define as ações afirmativas como

“...um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de
origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego.”

As ações afirmativas são desenvolvidas sob a ótica do princípio da igualdade, que está previsto expressamente na Constituição Federal Brasileira de 1988, como exemplo do artigo 3º, que traz a igualdade como um dos objetivos fundamentais da República Federativa Brasileira e o artigo 5º, caput:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...” (BRASIL, 1988)

De início foi entendido sob uma perspectiva formal, na qual pressupunha-se apenas uma igualdade perante a lei. Aos poucos esse princípio foi se desenvolvendo e se modernizando, visto que sua concepção formal não era suficiente para sanar as grandes desigualdades existentes para os grupos marginalizados da sociedade. Hoje em dia fala-se de uma igualdade material-dinâmica ou militante, que significa tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, é a partir dessa concepção que surgem as ações afirmativas em favor desses grupos historicamente discriminados.

A motivação para o desenvolvimento das ações afirmativas vai desde a inclusão social, redução da discriminação, criação de harmonia e paz social, até o desenvolvimento econômico e crescimento do país, de acordo com Joaquim Barbosa. Segundo esse jurista,

“a história universal não registra, na era contemporânea,
nenhum exemplo de nação que tenha-se erguido de uma condição periférica à de potência econômica e política, digna de respeito na cena política internacional, mantendo no plano doméstico uma política de
exclusão, aberta ou dissimulada, legal ou
meramente informal, em relação a uma parcela expressiva de seu povo.”   (BARBOSA, 2001)

No Brasil temos exemplo de ação afirmativa na instituição das cotas raciais para acesso a universidades e concursos públicos, além disso nossa Constituição Federal também traz artigos que preveem o desenvolvimento das ações afirmativas para a inclusão social de portadores de deficiência física e mulheres, a saber:

“Art. 37, VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;” (Brasil, 1988)

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve a oportunidade de se manifestar favoravelmente a respeito do tema em alguns dos seus julgados, como exemplo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE AÇÕES AFIRMATIVAS. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O TOTAL DE VAGAS OFERTADAS. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A teor do que dispõe o art. 1º da Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, a concessão do mandado de segurança e, por extensão, o êxito do respectivo recurso ordinário pressupõem a violação de direito líquido e certo, decorrente de ato ilegal ou abusivo de autoridade. 2. É entendimento consagrado no âmbito desta Corte Superior que "as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a Administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital" (RMS 61.984/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 31/8/2020). 3. O quantitativo de vagas reservadas às pessoas negras (pretas e pardas) deve considerar a totalidade das vagas ofertadas para o cargo em disputa. Precedentes do STJ e do STF. 4. Conforme o Edital de Concursos nº 01/2013, da Secretaria Estadual da Saúde, foram oferecidas três vagas para o cargo de jornalista, na área de Porto Alegre ou Viamão/RS; por isso que, levando-se em conta o percentual da população negra no Estado do Rio Grande do Sul por essa época, consoante censo do IBGE, restou alcançado, nos termos da legislação gaúcha, coeficiente necessário à reserva de uma dessas vagas para candidato inscrito pelo regime de cota racial. 5. Tendo sido nomeados dois candidatos oriundos da concorrência ampla e um terceiro proveniente da vaga reservada a candidato com deficiência, caracterizada restou a preterição na convocação do ora recorrente - primeiro colocado na lista de candidatos negros -, em desenganada afronta não apenas à regra editalícia, como também à Lei Estadual 14.147/2012 e ao seu Decreto n. 52.223/2014. 6. Recurso ordinário provido, com a concessão da ordem. (RMS 62.185/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021)