A AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO PARA ADOÇÃO DE NASCITURO

A AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO PARA ADOÇÃO DE NASCITURO

THE ABSENCE OF LEGISLATION FOR ADOPTION UNBORN CHILD

Francisca Iara Renata Fernandes^[1]

Eduarda Shirley Fernandes de Oliveira Vale^[2]

RESUMO

A adoção tem funcionado hodiernamente como uma forte arma para evitar que crianças e adolescentes caiam na marginalidade, pois terão mais chances de ascender na sociedade e se tornarem bons cidadãos ao serem colocadas em famílias saudáveis e estruturadas. No Brasil o instituto foi usado antes mesmo de sua regularização legal, a qual se deu com o Código Civil de 1916, se mantendo em nosso ordenamento jurídico com o Código Civil de 2002, o ECA e a Lei 12.010, a chamada Lei Nacional de Adoção. O presente trabalho tem como objetivo desenvolver uma análise crítica dos aspectos gerais da adoção, verificando o motivo da ausência de legislação para adoção de nascituro no Brasil, anteriormente regularizada no código civil passado e concomitantemente à possibilidade para esse tipo de adoção sem lei que a regularize. Nossa pesquisa é de cunho bibliográfico, utilizando como instrumentos para tal a doutrina majoritária, artigos científicos, revistas jurídicas e legislação atual e anterior. Constata-se que os dispositivos legais vigentes não deixam claro se o nascituro tem direitos ou mera expectativas de direitos e que a doação de embriões pode-se assemelhar a adoção de nascituro, sendo essa comparação uma via para resolver a lacuna legal.

Palavras-chave: Adoção. Nascituro. Código Civil de 1916. Ausência legal.

ABSTRACT

Adoption has worked in our times as a strong weapon to prevent children and teenagers from falling into marginality, as they will have more chances to ascend in society and become good citizens by being placed on healthy and structured families. In Brazil the institute was used even before its legal settlement, which occurred with the Civil Code of 1916, remaining in our legal system with the Civil Code of 2002, the ECA and the Law 12.010, known as National Adoption Law. This work aims to develop a critical analysis of general aspects of adoption, verifying the reason for the absence of legislation to adopt the unborn in Brazil, regularized earlier last civil code and concomitantly the possibility for this type of adoption without a law to regularize. Our research is a bibliographical nature, using instruments such as the majority doctrine, scientific papers, legal journals and past and current legislation. It appears that existing laws do not make clear whether the unborn child has rights or mere expectations right and Embryo donation may resemble the adoption of the unborn, and this comparison one way to solve a legal loophole.

Keywords: Adoption. Unborn child . Civil Code of 1916. Absence cool.

1 INTRODUÇÃO

A adoção um dos institutos mais antigo do direito tem sua origem relacionada ao culto de deuses familiares. Porém, com o passar do tempo passou a apresentar outras finalidades, como a de dar filhos a quem não os têm de forma natural e o de dar pais ou família a quem não tem, sendo que em nosso ordenamento jurídico atual o seu objetivo tem se resumido na questão do melhor interesse da criança ou adolescente.

No Brasil o mencionado instituto foi alvo de diversas mudanças que ocorreram gradativamente ao longo da história, sendo este utilizado antes mesmo de sua codificação, a qual ocorreu finalmente com o Código Civil de 1916. Conforme o Código Civil passado de inicio só poderiam adotar pessoas maiores de cinquenta anos e sem filhos naturais ou mesmo legitimados, no entanto com o surgimento da Lei 3.133/1957, houve uma significativa mudança em relação à figura do adotante, o qual teria que ter segundo a lei no mínimo trinta anos, podendo adotar ainda que tivesse prole natural ou legitimada.

Diante de tantas transformações surgem questionamentos quanto à possibilidade da adoção do nascituro, haja vista, que o tema foi trabalhado no Código de 1916, mas não foi recepcionado pelo atual, assim como não ganhou espaço no ECA e nem na Lei 12.010.

O presente trabalho tem por escopo abordar a questão da ausência de legislação para adoção de nascituro no Brasil, o qual se define como ser humano concebido, mas que ainda não nasceu. Tal objetivo se dá em razão da evolução do direito que alcançou sobre tudo o instituto da adoção, mas que não deu muito espaço para temática abordada, deixando essa grande lacuna em nossa lei.

A celeuma não se resume simplesmente na ausência legal quanto ao assunto, mas também as leis já vigentes, que ora fazem menção aos direitos dos nascituros ora se referem a eles como meras expectativas de direitos. Dessa forma a problemática se perfaz em razão da discussão quanto à personalidade jurídica do nascituro, a qual os doutrinadores tentam explicar por meio de três teorias: a natalista, que entende que o nascituro só terá direitos ao nascer; a teoria da personalidade condicionada, que prega que os direitos deste são eventuais e a concepcionista, que defende que ele tem reais direitos. Nosso ordenamento adotou conforme o art. 2º do Código Civil a teoria natalista, que menciona apenas expectativas de direitos ao nascituro.

Dessa forma abordaremos em nosso trabalho uma síntese a respeito da história da adoção, para acompanharmos a evolução do instituto; o conceito de nascituro, de suma importância para nos situarmos na temática; o nosso ordenamento jurídico em relação a adoção de nascituro; o Estatuto do Nascituro, que caso seja aprovado se configurará como uma conquista para os que defendem os direitos desses seres; os direitos do nascituros , os quais se mostram confusos e  a doação de embriões em analogia a adoção de nascituros, outra questão polêmica e de grande relevância social.

Assim diante da ausência legal há uma grande necessidade de analisarmos a possibilidade da aludida adoção, não só em razão da questão jurídica, mas também social, por estar relacionada a um instituto tão em voga em nossa sociedade.

2 HISTÓRIA DA ADOÇÃO

A adoção é um instituto muito antigo e importantíssimo no mundo todo, pois tratasse não só de um negocio jurídico, mas também de um ato de amor ao próximo em virtude de dar a criança ou ao adolescente uma família. Para a grande Maria Helena Diniz, (apud GONÇALVES; 2011, p. 376):