A Adoção por Casais Homoafetivos

Adoção por Casais Homoafetivos

Antônio Sérgio Penha de Carvalho^[1]

Danusa Balthazar de Andrade ^[2]

RESUMO

O objetivo desse estudo é analisar a possibilidade de permissão da adoção por casais de mesmo sexo, segundo normas vigentes. Verifica-se as dificuldades enfrentadas nessa modalidade de adoção no âmbito jurídico e traz-se avanços que vieram ocorrendo a longo dos anos na preservação de direitos ditos fundamentais as crianças e adolescentes, e do reconhecimento pelo Estado dos casais homoafetivos como entidade familiar. Adotar é um ato de amor e comprometimento para com o próximo. Trata-se unicamente de amor, traduzindo o princípio da dignidade da pessoa humana e no melhor interesse da criança. Assegurar e proteger esse direito é dever e obrigação do Estado. Este artigo visou trazer discussão ao assunto, analisando o caminho percorrido por esses casais para poder adotar uma criança, dando lar, amor e os seus diretos reservados como filhos de casais homossexuais. A legislação está em constante transformação para melhor atender seus indivíduos, dessa forma se adaptando as mudanças que ocorrem na sociedade, e umas dessas mudanças é o reconhecimento da adoção homoafetiva, onde o direito das crianças em ter um lar e uma família deve de fato prevalecer. Utilizando para isso preceitos constitucionais. A técnica de pesquisa utilizada no presente artigo, foi a bibliográfica, como principal fonte, sendo elas: doutrinas acerca da temática e outras áreas que se correlacionam com o tema, e em segundo plano, pesquisas realizadas em livros, revistas jurídicas, jurisprudências e legislação apropriada.

Palavras-chave: Adoção, Casais Homoafetivos, Entidade Familiar

1. INTRODUÇÃO

Viemos ao mundo com um tempo pré-determinado de vida, mesmo assim nossa maior e mais complexa função social, é perpetuar nossa espécie. Contudo, essa vontade de perpetuar a espécie, ou seja, de ter um filho, é própria de cada indivíduo. Entretanto, o que na maioria das vezes se quer mesmo, é dar amor para quem precisa e não o têm. Não há a necessidade desse filho necessariamente advir de nossa matéria genética, pois o desejo de construir uma família é ampliado pela forma de ver e viver no mundo de cada um, e alguns de nós ao longo da vida, encontra certos obstáculos nessa construção.

A chamada orientação sexual tida como “normal” pela maior parte de nossa sociedade, difere da que alguns de nós de fato vivencia, e isso acaba se tornando uma pequena barreira a ser superada para que efetivamente, todos possam construir a sua desejada e amada família. Realizar essa vontade de ser pai e mãe, sem que precisamente tenha-se como base e pilar dessa família, um homem e uma mulher.

Com isso, o direito de família que conhecemos vêm passando por inúmeras transformações, transformações essas que buscam conservar o direito de seus indivíduos como um todo, possibilitando o que até tempos atrás era visto como fato impossível, ou seja, a permissão da adoção por casais de mesmo sexo.

Independente, de cor, raça, religião ou mesmo orientação sexual, segundo nossa Constituição Federal, em seu artigo 5ª. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza(...)”, esse direito já estaria resguardado.

Partindo dessa premissa do art. 5º acima exposto, no momento em que a entidade familiar ganha uma nova possibilidade, a adoção por casais homoafetivos, se torna uma realidade, que protege não só o direito dos respectivos casais, mas visa também garantir às crianças desprotegidas e desamparadas, o que seus pais biológicos não puderam ou não conseguiram fazer por elas. Dar proteção, amor, carinho, afeto, respeito, educação e um lar para chamar de seu, deve ser a prioridade a ser garantido pela sociedade e por todos que nela vivem, o que de fato pode sim, ser assegurado por um casal homoafetivo.

Diante desse panorama, o objetivo geral desse estudo é analisar a possibilidade jurídica de adoção por casais homoafetivos, segundo normas vigentes. Verificar as barreiras existentes nessa modalidade de adoção em meio ao poder judiciário e singelamente tentar traçar um novo panorama para a adoção por pares homoafetivos. Trata-se unicamente de amor, traduzindo o princípio da dignidade da pessoa humana e no melhor interesse da criança.

1. DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Ao longo dos anos a homossexualidade sofreu inúmeras tentativas de ser conceituada e entendida. Em determinado momento, chegou a ser considerada, como distúrbio mental pela OMS – Organização Mundial de Saúde, o que não vigorou, pois, a mesma organização esclareceu não haver base argumentativa que sustentasse de fato como doença o homossexualismo, portanto sendo desconsiderada essa nova tentativa de conceituar a homossexualidade.

Cada indivíduo tem valor em sua singularidade perante a sociedade, portanto, possui um papel social fundamental na construção desta sociedade, que deve para tanto, garantir o direito de ser feliz de cada um, independente, de cor, credo, raça ou orientação sexual.

De fato, o que se vê, é que a sociedade não pode privilegiar uns e esquecer de outros, para isso, o ordenamento jurídico brasileiro teve mudanças significativas e passou a reconhecer de forma legal a união de pessoas do mesmo sexo, tanto a união estável, como o casamento civil, passaram a ser possível para esses casais, que necessitavam do mesmo reconhecimento legal que os casais heterossexuais tinham perante a lei.

A nossa Constituição federal de 1988, jamais possuiu em seu texto de forma expressa a proibição a este reconhecimento legal, o que fez derivar uma série de discussões e posicionamentos de doutrinadores e jurisprudenciais acerca do tema. Nosso próprio Código Civil Brasileiro, nunca supriu a necessidade de regular essas uniões. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no intuito de dar novo sentido a essa nova realidade, quando da Apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 4.277/DF, de relatoria do Ministro Ayres Britto, consagrou interpretação favorável aos homossexuais:

“Ementa: 1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como Ação Direta de Inconstitucionalidade. União homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Convergência de objetos entre ações de natureza abstrata. Julgamento conjunto. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. Tratamento constitucional da instituição da família. Reconhecimento de que a Constituição Federal não empresta ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. A família como categoria sócio-cultural e princípio espiritual. Direito subjetivo de constituir família. interpretação não-reducionista. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas, apenas para especial proteção desta última. Focado propósito constitucional de estabelecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gênero humano. Identidade constitucional dos conceitos de “entidade familiar” e “família”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. Divergências laterais quanto à fundamentação do acórdão. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. Interpretação do art. 1.723 do Código Civil em conformidade com a Constituição Federal (técnica da “interpretação conforme”). Reconhecimento da união homoafetiva como família. Procedência das ações. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADI 4277, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341 RTJ VOL-00219- PP-00212)” (BRASIL; STF, acesso em 05 de Outubro de 2017).”