A CRITICA DE KELSEN AO DIREITO NATURAL

UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO

FILOSOFIA JURÍDICA

KELSEN E SUA CRÍTICA AO DIREITO NATURAL

TIAGO ANTONIO LIMA ROCHA

SANTA RITA

2016

Sumário

1. Introdução _____________________________________________________ 3

1. Do desprendimento da subjetividade _______________________________ 4

• Ordem jurídica e Ordem social (Moral e Religião) ____________ 5

1. Jusnaturalismo x Juspositivismo ___________________________________ 7

1. “Norm Basic” – A Norma Fundamental _____________________________ 9

1. Considerações Finais ____________________________________________11

1. Introdução

O presente trabalho tem por objetivo expor as objeções de Hans Kelsen ao jusnaturalismo (Direito Natural), este que, por si só, já engloba diversas contradições em seus argumentos.

 Este trabalho pretende focar no interesse de Kelsen em estudar uma porção da realidade, o puro Direito. Disto extrai-se o seu interesse em afastar discussões e conceitos que seriam irrelevantes à sua fundamentação, tais como a justiça e a paz, além de outras ciências, como a Sociologia e a Ética (a Ciência da Moral).

O interesse de Kelsen, como veremos, reputa-se essencialmente ao Direito Positivo (juspositivismo), concedendo à Norma, desde que com seus requisitos devidamente preenchidos, a detenção de toda a base social, jurídica e estatal.

Nesse sentido, verificaremos que Kelsen cronologicamente estrutura as prerrogativas de análise do conhecimento do Direito, a fim de se garantir a segurança social por intermédio de um ordenamento positivado e válido capaz de regulamentar as condutas de determinada sociedade.

Sendo assim, serão aqui discutidos e expostos os pontos kelsianos mais contrários ao Direito Natural e, por fim, justificada sua “Basic Norm” (a Norma Fundamental) que pressupõe e corrobora a finitude do ato criador do Direito.

1. Do desprendimento da subjetividade

“Só a investigação livre garante o progresso da técnica.” (KELSEN, Hans. Prefácio à 1ª edição. Teoria Pura do Direito, 2ª Ed., 1999, São Paulo.)

 Tal posicionamento de Hans Kelsen evidencia a atenção primordial à sua concepção de ciência. Esta, em sua obra, notadamente jurídica, deve ser munida de objetividade e exatidão, requerendo essencialmente analisar “o que é e como é o Direito”. Para tal finalidade, o autor desprende-se das amarras que possam influenciar e macular a “pureza” do Direito, afastando-se de qualquer intenção subjetiva, seja política ou sociológica, por intermédio da exclusão do “ser” e da ascensão do “dever ser”, posteriormente distinguidos.

Nessa perspectiva, o autor passa a avaliar os acontecimentos/fatos que constituem relevância para o estudo da ciência jurídica. Os acontecimentos que criam, alteram ou extinguem direitos são denominados fatos jurídicos. E são estes que Kelsen se propõe a analisar. Podem ser classificados em objetivos e subjetivos. O primeiro é proveniente da norma que funciona como um esquema interpretativo dos fatos ocorridos na sociedade, o “dever ser”. Enquanto o segundo refere-se à vontade do legislador, o “ser”, a qual não é de interesse da ciência do direito até o momento em que ela é transformada no “dever ser”, podendo, assim, ganhar caráter objetivo.

A norma, per si, cria parâmetros de conduta e enuncia o “dever ser”. No entanto, sua estrutura lógica, adquire praticamente objetividade quando apresenta positivação e vínculo entre a norma e o destinatário, tornando-a válida. Tal validade é concebida à norma quando ela é temporal (tem tempo específico para começar a viger); espacial (quando delimita seu alcance territorial); pessoal (quando especifica seus destinatários); e material (quando versa sobre a matéria/teor/competência da norma). Aqui vale ressaltar a distinção da eficácia, uma vez que nem tudo que acontece no mundo abstrato é fático. Ou seja, nem tudo que a lei versa ocorre, de fato, em caráter integral. Caso essa eficácia ocorra em grau máximo ela se reduz à mera observância da lei.

Essas normas possuem uma regulamentação positiva ou negativa no que diz respeito a uma determinada ação ou conduta. A positiva pode ser permissiva ou proibitiva, enquanto a negativa é a do não fazer, ou seja, omissiva.

Na visão de Kelsen, a regulamentação das condutas fundamenta a sanção, justificada pelo princípio retributivo da norma, a qual caracteriza-se por uma resposta do Estado a um determinado agir, podendo ser classificada como prêmio ou castigo, ainda que, para Kelsen, a observância maior é no que concerne ao castigo.

É neste ponto que o autor conceitua a norma como um parâmetro de valoração de condutas, afastando toda noção de justiça. Para ele, por meio da observação das condutas, a norma cria o juízo de valor – este jamais em caráter imediato, mas corroborado de racionalidade e comparações -, avaliando se elas são boas ou ruins. Não cabe aqui ao cientista do Direito analisar se as normas são boas ou ruins, pois é a norma quem estabelece tal classificação para as condutas, mediante juízo de valor objetivo (juízo de realidade) e não o oposto.

O conjunto de juízos de realidade, extraído de uma norma objetivamente válida (o dever ser), cria a ordem jurídica que estabelece os tipos, ideais observados pela sociedade para cumprimento da lei. Essa ordem jurídica está inserida no rol das ordens sociais, citadas pelo autor como a moral e a religião. E aqui cabe evidenciar o envolvimento entre elas.

• Ordem jurídica e Ordem social (Moral e Religião)

Kelsen aqui esclarece que tanto a ordem jurídica quanto a ordem social são dotadas de um princípio retributivo, ainda que a segunda não esteja positivada. Ou seja, todas apresentam uma resposta a determinada conduta, seja ligada à crença como ocorre na religião, ou, à aprovação/reprovação da sociedade, como no caso da moral. Pelo fato da ordem jurídica está inserida na ordem social, o autor categoriza os diferentes tipos de sanção para cada uma dessas ordens. Na moral, as sanções são imanentes, ou seja, dependem da razão, do pensamento do indivíduo ou grupo social. Na religião, a sanção é transcendente, advém de uma crença, sendo o cumprimento de suas normas dependentes dessa crença dos membros do grupo religioso. Na ordem jurídica, por sua vez, a sanção emana de uma ordem coercitiva que pode ser física, sendo proveniente de um ordenamento jurídico. Essa coerção física deve ser de monopólio do Estado que tem por função jurisdicional gerar a segurança coletiva, ou seja, garantir a paz.