O Kelsen e sua Crítica ao Direito Natural

Kelsen e sua crítica ao Direito Natural

Claudio de Carvalho Rocha Pessoa Filho

Resumo. Hans Kelsen apresenta suas teorias acerca do Direito Positivo em detrimento ao Direito Natural por julgar a necessidade de um estudo científico e puro do Direito desentranhado-o de uma valoração moral pré-determinada. O presente artigo buscou, através de técnicas de pesquisa teórica, entender como e em que Kelsen baseia esta sua crítica ao Direito Natural. Kelsen afasta o estudo da moral na norma para os campos da Psicologia, Filosofia e Sociologia, e aproxima o Direito do campo das Ciências Exatas. Logo, Kelsen busca de forma técnica e prática entender a origem da norma, de sua valoração, de sua validade e da Justiça.

Palavras-chave: Direito Natural; Direito Positivo; Justiça; Valor; Lei.

Abstract. Hans Kelsen presents his theories about positive law to the detriment of natural law because he judges that there is a need for a scientific and pure study of law unveiled of predetermined moral valuation. The present article sought, through theoretical research techniques, to understand how and in which Kelsen bases his critique on Natural Law. Kelsen takes away the study of the moral of the norm for the fields of Psychology, Philosophy and Sociology, and approaches the law from the field of exact sciences. Therefore, Kelsen seeks in a technical and practical way to understand the origin of the norm, its valuation, its validity and justice.

Keywords: Natural Law; Positive Law; Justice; Value; Law.

Introdução

Para que o direito possa ser estudado cientificamente é necessário que o mesmo seja “decantado” retirando de suas “entranhas” as impurezas da subjetividade para que assim se possa fazer um estudo limpo a partir de uma teoria pura. Ao adentrar-se no campo da objetividade e no da eficácia (resultado pretendido) afastando-se assim da subjetividade existente na valoração filosófica dos atos, pode-se então entender o direito como um mecanismo criado para ser utilizado para se trazer a paz social (a qual é relativa) de dada comunidade de uma forma lógica e concreta. O direito ali gerado é para que se possa atender aos anseios daquela comunidade, e não para ser uma utopia filosófica. O Direito Positivo então assume a forma de um ordenamento real e possível para determinada localidade, dada a peculiaridade do grupo. Cada comunidade tem seus próprios anseios, e a satisfação do grupo em detrimento das individualidades faz nascer ali o direito mais adequado àquela nação, não sendo ele, o mais justo, nem o mais correto. “o conceito de direito não tem quaisquer conotações morais” (Kelsen, 1992: 13). O Direito é um problema de técnica social, não de julgamentos valorativos, morais ou políticos.

A ordem social que tem caráter de direito é a ordem jurídica, contudo não se pode dizer que essa ordem seja justa, pois direito e justiça são conceitos diferentes, a ciência de um direito positivo deve ser distinto de um de filosofia da justiça (Kelsen, 1992: 13). O Direito busca gerar resultados práticos e lógicos para questões do dia a dia, buscando-se assim resolver as lides da comunidade. Busca-se coercitivamente que a comunidade faça ou deixe de fazer algo, para que aquele Estado possa assim atingir os fins que planejou, o direito positivo quer o resultado, e para isso cria os meios, que são as leis, não há aí uma visão romântica, há apenas praticidade, não há uma filosofia de justiça, até porque o conceito de Justiça é abstrato, a paz e a segurança social são criados pela conformidade desta sociedade com as leis ali impostas, não importando o teor das mesmas.

Uma ordem social apresentada como direito é apresentada como justa, isto é justificá-la moralmente e se baseia na ideia que apenas uma ordem justa é chamada de Direito. A tendência de justificar uma ordem social é uma tendência política, não científica, visto que cientificamente Direito e justiça são conceitos distintos (Kelsen, 1992: 13).

Se justiça é a felicidade social, uma ordem justa não é possível, ela é apenas utópica, o máximo de felicidade que uma ordem social pode garantir é apenas no sentido coletivo a garantia de certas necessidades dignas de serem satisfeitas, ficando a critério do julgamento de valor da autoridade competente e da peculiaridade da comunidade quais necessidades são essas, são por natureza subjetivas e relativas, contudo, ao se tornarem normas jurídicas são apresentadas como objetivas e de valor absoluto (Kelsen, 1992: 14).

Apesar de o Direito Positivo ser a obra independente de uma autoridade humana, ele sempre será fruto de ideologias oriundas de um conjunto de valores que a autoridade carrega, e que lhe influenciarão na criação da norma. “Um sistema positivo de valores não é uma criação arbitrária de um indivíduo isolado […] é um fenômeno social” (Kelsen, 1992: 15). Contudo, não quer dizer que ela seja legítima e verdadeira por este fato, “O fato de que muitos indivíduos estejam em concordância quanto aos seus julgamentos de valor não é uma prova de que estes julgamentos sejam corretos. [...] Justiça e verdade não dependem da frequência com que são feitos julgamentos sobre a realidade” (Kelsen, 1990: 15). A lei é posta e se torna coercitiva independentemente dos conceitos pré-existentes da comunidade.

O objetivo deste trabalho é analisar os ideais de Hans Kelsen, verificar como ele estuda o direito positivo se afastando das ciências humanas e buscar entender o porquê da crítica ao Direito Natural, e em que esta se baseia.

Sendo assim, para Kelsen, é o Direito Positivo e não o natural é quem melhor se molda às situações para resolver as particularidades de uma comunidade. De forma objetiva, por convenção são traçadas as normas de convivência, incluindo aí suas sanções, direitos e deveres. O Direito Positivo é prático e permitindo que o grupo delimite as ações consideradas legais e ilegais de forma clara, lógica, cognoscível e exata.

Metodologia

Para mérito deste estudo foram utilizadas técnicas de pesquisa que considero serem as mais satisfatórias para a execução do trabalho. Tais técnicas consistiram no uso da pesquisa teórica, com a utilização da análise bibliográfica.

Esta análise se deu através da busca de informações em livros e sites que abordassem a temática do presente artigo, buscando-se assim a elucidação da problemática apresentada.

O Direito Natural e o Direito Positivo sob a ótica de outros autores sob a crítica de Kelsen