A Constituição Federal de 1988 que consagra, entre as liberdades públicas

INTRODUÇÃO

O objetivo principal do tema desenvolvido é demonstrar, inicialmente, a finalidade da prova no processo e sua evolução no decorrer do tempo, somadas à problemática das denominadas provas ilícitas.

Com a Constituição Federal de 1988 que consagra, entre as liberdades públicas, o direito à intimidade e ao sigilo de comunicações, o tema provas ilícitas veio à tona, trazendo divergências na jurisprudência e na doutrina a respeito de vários pontos, razão pela qual procurou realizar um apanhado sobre o caso, colocando os diversos argumentos favoráveis e contrários à temática.

Isso porque não se trata apenas de um problema de ordem processual, mas também social, já que, abrange direitos e garantias fundamentais.

É exatamente no binômio segurança social – liberdade individual e no confronto das exigências de tutela da coletividade e da pessoa humana que reside a problemática a ser abordada neste trabalho, qual seja, a das provas colhidas com infringência de normas ou princípios de direito material, em especial aqueles que asseguram a inviolabilidade da privacidade ou intimidade do indivíduo.

Primeiramente, conceituamos o que é prova e diferenciamos aquelas denominadas proibidas e ilícitas, fazendo um apanhado histórico sobre a aplicação desta última no Direito Penal Brasileiro e em outros países.

Por fim, analisamos a inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal, diante de algumas teorias que tratam da matéria, aprofundando-se o estudo com relação à teoria da proporcionalidade, tendo em vista sua aplicação pro reo e pro societate.

É patente o entrechoque provocado pela evolução da prova dentro do direito processual, vez que os amplos recursos atuais são capazes de produzir provas contundentes e alteradoras da convicção do julgador, porém à custa de meios invasivos, ao arrepio das disposições da Lei Magna.

Com isso, o presente trabalho visa a apurar o debate acerca da viabilidade de utilização da prova ilícita no processo penal brasileiro, especialmente quando colidem, de um lado, a inadmissibilidade desse tipo de prova e, de outro, direitos fundamentais da coletividade.

1 A ATIVIDADE PROBATÓRIA

1.1 Conceito de prova

Provar deriva do verbo probare (examinar, verificar, demonstrar). Na linguagem jurídica é manifestar, fazer patente, pôr em evidência, demonstrar a certeza de um fato ou a verdade acerca do que se alega. É convencer o espírito da verdade a respeito de alguma coisa.

A palavra prova vem do latim probus, com o significado de bom, correto, honrado. Em termos genéricos, a prova é qualquer coisa, mesmo imaterial, idônea a suscitar um liame lógico-demonstrativo de uma outra coisa ou entidade.

A prova tem grande relevância no campo do direito processual, vez que se constitui no elemento estruturador da convicção do juiz.

Na definição de Fernando Capez:

É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz (art. 156, 2ª Parte, 209 e 234 do CPP) e por terceiros (p. ex. peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação (CAPEZ, 2006, p. 282).

Para Fernando da Costa Tourinho Filho (1994, p. 203): “Provas são os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos”.

E prossegue afirmando que:

A prova judiciária não se destina ao estabelecimento de uma verdade circunscrita ao processo, até porque este não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de solução de conflitos sociais; e, para que essa finalidade última seja alcançada, a produção do conhecimento judicial deve obedecer a determinados padrões e rituais, através dos quais a coletividade possa reconhecer-se.

Quanto à sua finalidade, a prova destina-se a convencer, não só o juiz, mas também um grupo de pessoas que direta ou indiretamente estejam envolvidas ou tenham interesse no desfecho do litígio, acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa.

Observa-se que a verdade pré existe ao processo e é função dele (processo) reconstruí-la e disponibilizá-la a favor do um jurisdicional.

1.2 Objeto da prova

O objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo.

 Devido ao princípio da economia processual existente no nosso ordenamento jurídico, somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançados pela atividade probatória.

1.3 Evolução

A instrução do processo não se apresentou de forma uniforme ao longo dos tempos. A variação dos conceitos e sistemas que a envolvem sempre foi submetida ao influxo das transformações políticas, sociais, culturais e de costumes dos povos.

Nota-se, desde o período feudal até os dias atuais, uma significativa evolução com relação às provas processuais.

Antônio Magalhães Gomes Filho entende que a estruturação do sistema probatório europeu-continental, cujos traços essenciais ainda influenciam os ordenamentos contemporâneos, está fundamentalmente ligada à crise da sociedade feudal e a consequente expansão do poder político das primeiras monarquias ocidentais.

Interessados na repressão dos delitos como forma de fazer prevalecer sua autoridade sobre a dos senhores feudais, os reis não podiam se empenhar pessoalmente, nem através de seus procuradores, nos mecanismos de prova até então utilizados, como duelos, juramentos, ordálias (provas corporais às quais eram submetidos os acusados), dentre outros, que, herdados dos costumes judiciários germânicos, submetiam os contendores a uma espécie de jogo, através do qual se manifestava a interferência divina na solução do conflito.