A DECISÃO JUDICIAL NO CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA

A DECISÃO JUDICIAL NO CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA

              A decisão produzida pelos órgãos jurisdicionais, denominada decisão judicial, também representa o sistema jurídico e assim o deve fazer desde que sua formatação apresente elementos previstos e suportados pelo sistema em comento. Isso porque as decisões judiciais, como discussões jurídicas, inserem-se no Direito como fontes deste sistema, criando precedentes, guiando operadores jurídicos. São responsáveis pela reafirmação do sistema Direito.

              As decisões judiciais, contudo, são inserções no sistema Direito que não são postos ao procedimento de integração constitucional. Muitas dessas discussões jurídicas acoplam em sua justificação elementos retirados da Moral, da Política, da Economia, até mesmo da Religião, sem que o sistema jurídico permita tal comunicabilidade institucional.

              A introdução de valores não jurídicos na estrutura do Direito provoca o enfraquecimento da robustez dos códigos jurídicos por conta da inserção de preferências setoriais daqueles que possuem a atribuição de produzir as decisões e, principalmente, de impedir a colonização do sistema jurídico por outros sistemas axiológicos. Desse modo, inevitavelmente o sistema jurídico desvirtua-se em favor dos elementos não-jurídicos.

              A inserção de elementos não-jurídicos enfraquece a identidade da própria Constituição, pois, pelo fato de serem mais dinâmicos e mais representativos do meio social (refletindo o que é), acabam prevalecendo sobre o sistema jurídico por meio da criação de precedentes. Ademais, determinam e coagem ao que deve ser (conotação kelseniana). Isso representa uma tolerância à beira da insustentabilidade devido ao impedimento de sua evolu-ção jurídica e com consequente regressão do sistema de Direito.

              Para tanto, o julgador deve identificar os elementos presentes no discurso jurídico que não integram o sistema jurídico do Estado Constitucional de Direito e, por fim, expurgar da estrutura sistemática tais códigos sociais alienígenas.

              A Teoria do Garantismo é formulada por Luigi Ferrajoli, o qual, na obra Diritto e Ragione, em 1989, propõe um modelo ideal de Estado de Direito, em que se deve verificar a aproximação do direito positivo com o direito que realmente é observado no meio social, sob pena de deslegitimação, reclamando a aproximação entre direito válido e direito efetivo.

              Como teoria jurídica, então, o Garantismo sedia-se na forma jurídica do Estado, qual seja a forma de Estado de Direito. Acerca do fundamento teórico geral do garantismo, ressalta-se que “está constituído em grande parte pela importante distinção entre quatro diferentes predicados que se podem imputar às normas: justiça, vigência, validade e eficácia (efetividade): a) uma norma é ‘justa’ quando corresponde positivamente a determinado critério de valoração ético-político (logo, extrajurídico); b) uma norma é ‘vigente’ quando é despida de vícios formais; ou seja, foi emanada ou promulgada pelo sujeito ou órgão competente, de acordo com o procedimento prescrito; c) uma norma é ‘válida’ quando está imunizada contra vícios materiais; ou seja, não está em contradição com nenhuma norma hierarquicamente superior; d) uma norma é ‘eficaz’ quando é de fato observada pelos seus destinatários (e/ou aplicada pelos órgãos de aplicação)” consenso do Direito com a Justiça ou com a Política (o que representa o exame do sistema jurídico a partir de um ponto de vista externo), pois caracterizaria uma desconstrução do Estado de Direito.

              FERRAJOLI (2006, p. 93) acredita que a confusão entre a adoção dos valores e princípios advém das dúvidas acerca dos limites dos poderes judiciário e legislativo e de suas respectivas discricionariedades. Assim, especificamente no tocante à produção e aplicação do Direito e aos questionamentos acerca dos espaços de discricionariedade, o autor referido sustenta que se deve estabelecer qual o conceito de discricionariedade própria do exercício de qualquer poder. Diferencia e delimita, portanto, a discricionariedade política da discricionariedade judicial.

              Ao espaço da jurisdição e da discricionariedade judicial pertencem só as controvérsias e decisões interpretativas referentes ao significado das leis passíveis de aplicação – o que, no entendimento de Ferrajoli, deveria ser suficiente para acabar com o fantasma do “governo dos juízes” (FERRAJOLI, 2006, p. 96-98, passim).

              O Sistema Garantista, apesar de defender a separação entre o Direito e Moral, Política e outros códigos não jurídicos, defende que é possível a existência, na decisão judicial, do ponto de vista externo, em que se vislumbram valores ético-políticos do julgador.

              Essa terceira inferência, a do silogismo prático, consubstancia-se no espaço de discricionariedade judicial, que surge no caso em que, mesmo após a conjunção da inferência indutiva e da inferência dedutiva, inexiste um liame jurídico que culmine à conclusão judicial.

              Tendo em vista tal da “equidade do juízo”, FERRAJOLI (2002, p. 132) alega, numa tentativa de conter o risco de que a discricionariedade transmute-se em arbitrariedade, que o poder judicial deve-se servir dos atributos sensibilidade, moralidade, e inteligência do juiz: [...] é, assim, através dela que se realiza o respeito à pessoa humana em julgamento, que no ordenamento italiano, como em outros, não é apenas um princípio racional e moral, mas também um princípio jurídico constitucional. É nela que se manifesta a sensibilidade a inteligência e a moralidade do juiz (FERRAJOLI, 2002, p. 132).