A Inconstitucionalidade da divisão da herança em relação aos colaterais germanos e consanguíneos

A inconstitucionalidade da divisão da herança em relação aos colaterais germanos e consangüíneos.

A presente dissertação tem por objetivo expressar a opinião de cunho pessoal sobre o tema supracitado.

De inicio, acredito ser de suma importância recapitular um breve conceito sobre inconstitucionalidade.  

Segundo Rodrigo César Rebello Pinho, em seu livro Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, “inconstitucionalidade é a incompatibilidade entre um ato legislativo ou administrativo e a Constituição Federal”. Dessa forma, existem duas formas de inconstitucionalidade: por ação e por omissão.

Inconstitucionalidade por ação nada mais é que a produção de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais. A inconstitucionalidade pode ser por motivos formais ou materiais. A formal é a produção da lei ou ato normativo por autoridade incompetente ou em desacordo com as formalidades previstas na Constituição, como prazos, ritos etc. A material é a produção de atos legislativos ou normativos que desrespeitem o próprio conteúdo das normas constitucionais.

Já a inconstitucionalidade por omissão é a não elaboração de atos legislativos ou normativos que regulamentem preceitos constitucionais, de forma a impossibilitar o exercício destes direitos. Sempre que um preceito constitucional não puder ser cumprido em razão da inércia legislativa ou administrativa dos poderes constituídos, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omissão.

Pois bem, retornando ao Direito Civil, mais especificamente ao Direito Sucessório, surge a seguinte indagação: “o art. 1841, ao distinguir a cota hereditária dos irmãos germanos e unilaterais implicaria violação reflexa ao princípio constitucional da igualdade?”

Tal questionamento surge diante da analise do Art. 1.841 do CC no qual afirma que “concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”.

É de se saber que na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Os irmãos bilaterais ou germanos são com mesmo pai e mesma mãe. Os irmãos unilaterais ou meio irmãos são aqueles com mesmo pai ou mesma mãe. Se a identidade for de pai, os irmãos são unilaterais consangüíneos; se de mãe, os irmãos são unilaterais uterinos. De acordo com a norma, se o falecido deixar um irmão bilateral e um unilateral, o primeiro recebe 66,66% da herança e o último 33,33%.

Sobre a possível causa de “inconstitucionalidade,” cabe anotar que dispõe a Constituição Federal, art. 227, parágrafo 6º, o seguinte:

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Quando observado o código revogado (CC/1916), existia grande discriminação de que era alvo a filiação chamada de ilegítima ou espúria, por ser fruto de relações extramatrimoniais e na época de sua vigência, ter irmãos unilaterais era escandaloso e perjorativo.

Claro que esta falta de precisão gera discussões infindáveis e para facilitar a interpretação deste artigo, vou expor a seguinte ilustração. Se João tem dois filhos, por serem filhos, independentemente da origem, terão os mesmos direitos, inclusive os sucessórios. Não se pode admitir, como fazia o Código Civil de 1916, que com relação ao filho adotivo, havia redução do quinhão sucessório.

Tal diferenciação atinge até os sobrinhos. Também a eles cabe fazer o mesmo questionamento, quer sejam herdeiros por direito próprio, quer herdem por representação (CC 1.843 §§ 2.º e 3.º).

Diante de varias interpretações, surgem muitos conflitos doutrinários a respeito de tal assunto.

Maria Berenice Dias, em seu livro Manual das Sucessões, se posiciona a favor da inconstitucionalidade, afirmando que: “... as claras houve mero cochilo do legislador, que, ao elaborar o Código Civil, esqueceu da Constituição, copiou a lei pretérita de forma descuidada”. No mesmo sentido, Paulo Lobo afirma, que a vedação da discriminação entre filhos repercute necessariamente nos irmãos, pois a qualidade de irmãos decorre do fato de essa relação de parentesco se originar do estado de filiação.

Porem, esta não é a posição da doutrina e meu pensamento se assemelha ao daqueles que a defendem de forma majoritária, considerando-a justa e racional.

Zeno Veloso diz que o principio da igualdade não se aplica entre os irmãos e que o irmão bilateral é irmão duas vezes, devendo receber quota hereditária dobrada da que couber ao meio-irmão. Já Giselda Hironaka tenta justificar a discriminação legal afirmando que: “a herança de quem agora falece (sem descendentes de qualquer tipo), se houvesse ascendentes de primeiro grau dele vivos, teria sido deferida, meio a meio, ao seu pai e a sua mãe. Na sequencia da historia da vida e da morte, o falecimento desses descendentes ocasionaria a retransmissão daquele acervo por eles recebido, antes, aos seus próprios descendentes. Assim, um filho que fosse exclusivo de um deles herdaria apenas deste seu genitor, mas os filhos que fossem comuns a ambos ingressariam na herança dos dois, cada sucessão ao seu turno”.