A Liberdade Provisoria

LIBERDADE PROVISÓRIA

(Prof. Marcio Cesar Fontes Silva)

*Este material destina-se a servir de roteiro prático de sala de aula, não serve como “apostila” ou “curso”, não substitui as aulas presenciais e a apresentação do professor, nem a leitura da bibliografia recomendada.

1. CONCEITO, FUNDAMENTO E ESPÉCIES

Liberdade provisória é medida cautelar concedida, em caráter precário e limitado, de modo autônomo (independente de prisão anterior) ou subsidiário/sucedâneo (substitutiva da prisão), que assegura ao imputado, cuja custódia se mostre desnecessária, o direito de permanecer em liberdade durante o curso do IP e/ou da AP, até o trânsito em julgado da sentença. Se condenatória, inicia-se a execução da pena; se absolutória, a liberdade torna-se definitiva e completa. A precariedade consiste no fato da benesse ser concedida mediante a vinculação do investigado/réu a certas obrigações durante o processo penal, podendo ser revogada a qualquer tempo em certas situações (art. 310, III, e seu p.ú.; 327; 328; 343; e 350; todos do CPP), chamadas por Tourinho de “condições resolutórias”.

Seu fundamento encontra-se no art. 5º, LXVI, CF, que aduz que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” (Grifamos). Consoante afirmado em supra, a liberdade provisória visa, assim como a prisão provisória da qual é sucedâneo, assegurar o comparecimento do réu ao processo, mas sem o constrangimento e vexame do cárcere.

*OBS. Diz-se “sucedâneo da prisão provisória” por que a substitui em determinadas hipóteses. A prisão temporária e a prisão preventiva não são compatíveis com a liberdade provisória, ou seja, não pode ser aplicada em substituição a estas. Hoje, a liberdade provisória é compatível tão somente com a prisão em flagrante da qual é subsidiária/ sucedânea (art. 310, III, e seu p.ú., c/c 321, a contrario sensu, CPP).

A doutrina aponta 03 espécies de liberdade provisória:

a) obrigatória – quando da prática pelo réu de infração penal a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade (art. 283, §1º, CPP), nos casos do p.ú. do art. 69, 76 e 89, Lei 9.099/95 e nos crimes culposos (art. 313, I, a contrario sensu), porque se trata de um direito seu e que não lhe pode ser negado.

b) permitida – é aquela expressamente autorizada em lei, desde que preenchidos os requisitos legais. Ocorre nas hipóteses em que incabível a prisão preventiva (art. 310, III , e seu p.ú., c/c 321, c/c 282, I e II, § 1º, c/c 283, a contrario sensu, todos do CPP – liberdade provisória c/c medidas cautelares do art. 319 e 320, também do CPP) ou quando for concedido ao réu o direito de aguardar o julgamento pelo Júri em liberdade (art. 413, §§ 2º e 3º, CPP) ou quando o condenado tiver o direito a apelar em liberdade (p.ú. do art. 387, CPP). Nestes dois últimos casos, a liberdade provisória pode se dar com ou sem fiança.

c) vedada (ou proibida) – é aquela em que há expressa previsão legal proibindo sua concessão (arts. 323 e 324, CPP), assim como nas hipóteses em que presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 321, CPP).

A Lei 11.464/07 deu nova redação ao inciso II, do art. 2º, da Lei 8.072/90, não mais subsistindo a proibição da concessão da liberdade provisória. No entanto, permanece a vedação referente à concessão de fiança. Pode-se conceder liberdade provisória em casos crimes hediondos ou a ele assemelhados, mas não mediante fiança. No mesmo sentido, o art. 1º, § 6º, Lei 9.455/97, que veda a concessão de fiança nos crimes de tortura, mas silencia no tocante à liberdade provisória sem fiança.

O art. 21, Lei 10.826/03 (vedação expressa quanto à liberdade provisória nos crimes de porte ou posse de arma de uso proibido, comércio ilegal e tráfico internacional de arma de fogo), além de visivelmente inconstitucional (art. 5º, LXVI, CF), também restou revogado tacitamente pela sistemática do art. 283, CPP, que exige fundamentação CAUTELAR para prisões anteriores ao trânsito em julgado de sentença condenatória a pena privativa de liberdade. Idêntico raciocínio pode ser aplicado `a Lei 11.343/06 (art. 44), apesar da posição contrária do STF (HC n. 104.339/SP, j. 10/05/2012, Plenário do STF). A Lei 12.683/12 revogou o art. 3º, Lei 9.613/98 que vedava a LP nos crimes de lavagem de dinheiro.

A Lei 9.034/95, que, em seu art. 7°, dizia ser incabível a concessão de liberdade provisória “[...] aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa”, no caso de prática de delitos vinculados ao crime organizado, foi expressamente revogada pela Lei 12.850/13 (art. 26), subsumindo-se no caso de crimes

de organizações criminosas à regra geral da necessidade de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial sobre a CAUTELARIDADE da prisão anterior à preclusão consumativa máxima.

*OBS. A Súmula 697, do STF, perdeu o objeto em face da Lei 11.464/07 que deu nova redação ao art. 2º, II, Lei 8.072/90. Contudo, sua parte final continua válida.

2. LIBERDADE PROVISÓRIA VINCULADA SEM FIANÇA

Nas hipóteses de crime inafiançável, pode-se conceder liberdade provisória sem fiança, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, firmado pelo imputado em face do juiz e ouvido o MP. Se o não comparecimento for justificado, deve-se manter a liberdade provisória. Caso contrário, revogando-a, o juiz determinará o recolhimento do imputado ao cárcere.

Caberá quando: a) o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições do art. 23, CP (art. 310, p.ú., CPP); b) o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 310, III, c/c art. 321, CPP); e c) o juiz verificar, nos casos de delitos afiançáveis (flagrante, pronúncia ou sentença condenatória recorrível), a impossibilidade do réu prestar fiança por motivo de pobreza, sujeitando-o, então, às obrigações previstas nos arts. 327 e 328 (art. 350).

Note-se que o art. 321, CPP, diz que o juiz DEVERÁ conceder a liberdade provisória ao imputado, pois se trata de direito subjetivo do acusado, não podendo o juiz, diante da ocorrência da situação delineada em lei, deixar de conceder a liberdade. Poderá