A MEDIAÇÃO E A CONCILIAÇÃO EM FACE A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa abordar o instituto dos métodos consensuais autocompositivos como forma de resolução de litígios envolvendo a Administração Pública.

Prima face, em seu primeiro capítulo, buscar-se-á o entendimento do surgimento dos métodos consensuais de um modo geral. Desde contexto histórico até a passagem pela construção de cada método consensual, destacando-se a Arbitragem, a Conciliação, a Mediação, a Justiça de Paz e até os Juizados Especiais.

Interessante destacar a incidência de dois ditados legislativos criados em 2015, que tomam destaque em seguida aos métodos consensuais. A Lei 13.105/2015 e a Lei 13.140/2015 disciplinaram todo o incentivo sobre propriamente a Mediação e a Conciliação. O Código de Processo Civil incluindo em seu procedimento comum a preocupação da audiência transacional e a Lei de Mediação assim regulamentando a carreira do Mediador e a Administração Pública atuando na Mediação.

Seguidamente, tratar-se-á dos limites que regem a Fazenda Pública como um todo, no tocante aos seus princípios, regras expressas, e a atuação de seus agentes. Minuciosamente, as penalidades desses agentes serão estudadas ao passo que funcionam como freio fiscalizatório e combate à corrupção dentro da Administração Pública. Em conexão a essa, a discricionariedade será trazida para o esclarecimento desse limite atuante do agente público.

Em linhas terminais, o terceiro capítulo se preocupa em ditar os artigos próprios que a legislação premia com a mediação para a administração pública. Com enfoque nas duas leis supramencionadas, o estudo se aprofunda nos benefícios que a mediação pode trazer para a Fazenda Pública, e no mesmo sentido contrariar o instituto elaborando as críticas de alguns autores que assim apontaram. Merece saliência o estudo de caso final, o qual em análise de processos em que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo assim participa, cobrando entender que os institutos transacionais assim contribuem para uma melhor solução amigável da lide.

Soberana a preocupação em mediar perante o ente estatal, já que este é considerado o maior cliente do Poder Judiciário. Em pesquisa feita pela Justiça em números, em 2011, constatou que as três esferas públicas somadas atuando sobre o Poder Judiciário alcançam incríveis 51% de todos os processos judiciais, valendo-se da premissa que hoje o próprio CNJ contabilizou mais de 100 milhões de processos em 2016. (GOMES, 2015).

A preocupação em estancar essa massa de processos implora por soluções alternativas e céleres. A adaptação da Fazenda Pública aos métodos ora estudados é um passo para a Justiça Moderna e auxilio ao Poder Judiciário. A contribuição do trabalho se constrói acerca dessa problemática.

Quanto à metodologia utilizada, buscaram-se doutrinas de toda gama, em geral livros de processo civil, especializados em Fazenda Pública, em métodos alternativos. Além destes, doutrinas consagradas de Direito Administrativo que assim auxiliaram no estudo dos limites administrativos. Há de se ressaltar também diversos artigos os quais retornaram a temas mais atuais e iminentes, já que o assunto é considerado relativamente novo nos campos jurídicos.

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I – OS MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

1. Escorço Histórico dos meios conciliatórios

Embora pareçam atuais, os institutos estudados a seguir já são acompanhados a tempos. Historicamente, os resquícios das resoluções conflitantes por meios consensuais já eram levemente visíveis.

Os primórdios sobre a ideia de mediação surgiu na antiga China, com o filósofo Confúcio, onde este era considerado um mediador de grupos e pessoas. Buscava-se o equilíbrio das relações sociais e sempre que houvesse um conflito, o mediador agia com a intenção de procurar a solução mais benéfica. Os relatos aconteceram por volta de 500 a.c, época de vida de Confúcio. (MIRANDA, 2012)

Assim relata Maria Bernadete Miranda:

A mediação era a forma mais comum de resolução de conflitos nas comunidades chinesas, onde predominava a convivência familiar e a presença do chefe de família que se utilizava da sabedoria para solucionar os problemas surgidos.

No entanto, à medida que as cidades foram crescendo e as famílias se dissipando, essa forma de resolução de conflitos tornou-se cada vez mais rara, as pessoas não mais se conheciam, eram estranhos uns aos outros e alienados em relação ao senso de comunidade. (MIRANDA, 2012, p. 4).

No Brasil, a conciliação retrai-se desde à época imperial (século XVI e XVII), precisamente nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603) que trazia em seu livro III, título XX, § 1º, preceitos conciliatórios incentivando o acordo mesmo antes das providências judiciais (ALVES, 2008, p. 3)

Outros atos já traziam indícios das intenções de conciliação. Ainda no período monárquico, D. Pedro criou a chamada Justiça de Paz, ou Juizados de Paz. Tendo como marco inicial a Constituição de 1824, referida Justiça foi considerada um grande passo para a história do judiciário brasileiro. “Em 15 de outubro de 1827, uma lei regulamentou este dispositivo. Assim, em cada freguesia ou paróquia devia estar presente um juiz de paz e um suplente, eleitos ao mesmo tempo e maneira como se elegiam os vereadores” (FERREIRA, 1937 apud LUDWIG, 2012).

Aos poucos, a Justiça de Paz foi perdendo espaço devido os conflitos de competência que, em confusão com as atribuições com os juízes togados, acabavam os desprestigiando. Ainda assim, em posteriores Constituições a de 1824, o instituto continuou no ordenamento magno. Ludwig discorre sobre o parâmetro histórico conciliatório nas próximas Constituições:

A Carta Magna de 1891, primeira Constituição republicana, previu que cabia aos Estados a iniciativa para legislar sobre o processo, tendo vários deles mantido a figura do juiz de paz para a conciliação. As Constituições de 1934 e de 1937 conferiram aos Estados poderes para manter a Justiça de Paz eletiva e fixar a sua competência, ressalvando que os recursos de suas decisões seriam interpostos na Justiça Comum. Em setembro de 1946, a Constituição Federal estabeleceu que a Justiça de Paz tinha “atribuição judiciária de substituição, exceto para os julgamentos finais ou recorríveis e competência para a habilitação e celebração de casamentos e outros atos previstos em lei. ” (Inciso X, art. 124). O que foi mantido na Carta Magna de 1967 (art. 136, § 1°, “c”) e na sua Emenda de 1969. (LUDWIG, 2012).