A MODIFICAÇÕES DO MODELO SUCESSÓRIO NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

O direito das sucessões no novo código civil brasileiro

MARIA ARACY MENEZES DA COSTA

SINOPSE: I - Modificações do modelo sucessório no novo Código Civil Brasileiro. II - A sucessão do cônjuge e do companheiro.

1. - MODIFICAÇÕES DO MODELO SUCESSÓRIO NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

1. Inclusão do cônjuge como herdeiro necessário De acordo com o Código Civil de 1916, no seu artigo 1.721[1], são herdeiros necessários, para os quais se deve obrigatoriamente reservar a "legítima" (50% dos bens do de cujus) somente os descendentes e os ascendentes.

O novo Código Civil[2], no artigo 1.845[3], sem correspondente no Código anterior[4], dispõe que o cônjuge passa a integrar o rol dos herdeiros necessários. Tal determinação, no entanto, somente inclui o cônjuge, silenciando a nova lei a respeito do companheiro(a) na união estável.

1. Participação do cônjuge como herdeiro concorrente com descendentes e ascendentes, com eles dividindo a herança

O novo artigo 1.829[5] provoca modificação radical na ordem da vocação hereditária. No entanto, esse dispositivo não se aplica quando o falecido era casado sob o regime da comunhão universal, ou se na comunhão parcial não deixou bens particulares, ou ainda na separação obrigatória de bens (ver item II-A, 2). No sistema anterior, o cônjuge só é chamado se não houver descendentes nem ascendentes conforme dispõe o artigo 1.603[6] do Código de 1916.

1. Inclusão da companheira(o) como herdeira(o) concorrente com os demais herdeiros - mas somente quanto aos bens adquiridos onerosamente e na vigência da união estável (artigo 1.790[7])

Embora concorra com os demais herdeiros, tanto necessários (descendentes e ascendentes) como facultativos (colaterais), - essa participação da(o) companheira(o) se dá tão-somente quanto aos bens adquiridos onerosamente e na vigência da união estável.

Pela nova Lei, a(o) companheira(o) participará da divisão da herança, concorrendo com os demais herdeiros, sejam descendentes, ascendentes ou colaterais, embora não esteja incluída(o) entre os herdeiros necessários. Registre-se que, no caso do cônjuge, a participação se dá de forma diversificada, seja na distribuição dos valores, seja na ordem do chamamento.

1. Redução do número de testemunhas testamentárias

Os testamentos, que pelo Código de 1916 requeriam 5 (cinco) testemunhas, tiveram tal número reduzido: o público (artigo 1.864, inciso II) e o cerrado (artigo 1.868, inciso I) passam a exigir 2 (duas) testemunhas, e o testamento particular (artigo 1.876, § 3Q), deve ter 3 (três). Todos os tipos de testamento agora podem ser redigidos mecanicamente, ou seja, não mais necessitam ser manuscritos, acolhendo-se a utilização da máquina de escrever, do computador, do sistema em braile.

1. Possibilidade de testamento particular sem testemunhas

Somente em circunstâncias excepcionais, declaradas no texto pelo próprio testador, sem a presença de testemunhas, existe a possibilidade de o testamento particular ser confirmado pelo juiz, conforme dispõe o artigo 1.879[8]. Corresponde ao codicilo do Código de 1916, na forma, mas não no conteúdo, pois o codicilo não permitia legado de bens imóveis nem de bens de elevado valor. Já o testamento particular, um dos tipos de testamento ordinário, possibilita o legado de qualquer espécie de bem, observadas as formalidades legais.

Essa abertura determinada pela lei deve ser vista de forma cuidadosa, pois um testamento sem testemunhas se presta a fraudes, falsificações e coações.

1. Substituição fideicomissária limitada a prole eventual

A substituição fideicomissária do Código de 1916 possibilitava não somente a instituição da substituição para a prole eventual de pessoa existente por ocasião da morte do testador, mas também para fiduciário já existente. Já com o novo Código, morte, tempo ou condição somente possibilitam a destinação do bem para prole eventual; mas a sua entrega já é possível para a prole existente por ocasião da morte do testador, instituindo-se o usufruto a favor do fiduciário.

Permanecem as três figuras da substituição fideicomissária: o fideicomitente (testador), o fiduciário (que era o primeiro beneficiário, e pelo Código Civil atual passa a ser ou primeiro

beneficiário, ou, se já existente o fideicomissário, tão-somente usufrutuário), e o fideicomissário (na pessoa de quem efetivamente pretende o testador concretizara propriedade do bem).

O artigo 1.952[9] apresenta uma aparente contradição, pois seu parágrafo único dispõe para a hipótese de "se ao tempo da morte do testador já houver nascido o fideicomissário (...)". A contradição se encontra no fato de que, se o testamento com substituição fideicomissária somente se permite a favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, ou seja, prole eventual, como poderá ser contemplado o beneficiário que já deixou de ser “prole eventual"?

... A hipótese provável é a de que, por ocasião da morte do testador, esteja ele incapaz, sem condições de modificar o testamento válido aplicando-se no caso a regra de que a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz. Caso contrário nascendo a prole destinatária do legado, o próprio testado poderia modificar o seu testamento, não mais dispondo sob a forma de substituição fideicomissária, mas com legado puro e simples; ou, então, instituindo o usufruto - no qual se transforma, pelo novo Código, o fideicomisso.

1. Instituição do usufruto na substituição fideicomissária

Conforme já abordado no item anterior, com a nova substituição fideicomissária contemplada no artigo 1.952, na hipótese de já existir o fideicomissário por ocasião da morte do testador, institui-se o usufruto a favor do fiduciário, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 1.952.

1. Previsão expressa da cessão de direitos hereditários por escritura pública

O artigo 1.793[10] do novo Código, sem correspondência no Código de 1916, prevê, expressamente, a cessão de direitos hereditários a ser efetuada por meio de escritura pública. Anteriormente a essa disposição legal, existia a prática de se proceder à cessão por escritura pública, por equiparação à negociação de bem imóvel[11], mas sem previsão expressa no Código Civil.