A SAGA DO ZANGÃO + LOCKE E O DIREITO NATURAL + CULTURA JURÍDICA EUROPÉIA + INTRODUÇÃO AO DIREITO

A SAGA DO ZANGÃO + LOCKE E O DIREITO NATURAL + CULTURA JURÍDICA EUROPÉIA + INTRODUÇÃO AO DIREITO

     “Quanto as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justiça, como quando arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, então carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência, e os juristas deverão ser os primeiros a recusar-lhes o caráter de jurídicas”

• O Direito Natural Moderno tornou-se o fundamento das revoluções burguesas, as quais definitivamente destruíram as antigas legitimações de dominação;
•  O Direito Natural é a base teórica informadora do próprio desenvolvimento da teoria jurídica;
• Até a emergência do paradigma positivista da Escola de Exegese, a filosofia do direito estava estritamente ligada com o Direito Natural;
• Histórica Tradição Ocidental:

• Greco-romana: “a referência do direito positivo a ditames que espelhassem a ordem ínsita na natureza.”
• Medieval: origem divina
• Príncipe: o direito do príncipe determinava-se por um núcleo inquestionável de princípios morais
• Mundo Moderno: é a razão humana que possibilitará o reconhecimento de certos princípios, como, por exemplo, o respeito à vida, à propriedade e à palavra dada.

• Se as preocupações com a legitimidade da ordem jurídica constituíram elemento crucial no pensamento acerca do direito natural antigo e medieval, no mundo moderno estas se tornaram axiais;
• A reflexão jusnaturalista da Era Moderna apresentou-se como constante, o que contribuiu decisivamente à organização política-jurídica pós-Revolução Francesa;
• Objeções:

- O dogmatismo da posição que sustenta princípios a priori determinadores de um direito positivo

- Idealismo de enfrentar fatores reais a partir de reflexões que visam a boa ordem da vida política e jurídica.

- A impossibilidade de sustentar a permanência de certos princípios jurídicos incontornáveis nas cambiantes sociedades europeias oitocentistas demonstradoras da contingência da origem das regras jurídicas.

• O critério de sistematicidade como elemento capital à cientificidade do pensamento jurídico foi um dos frutos das construções doutrinárias do jusnaturalismo da Era Moderna. Posto nortear toda a atividade interpretativa, essencial à vida do Direito.
• Para Kelsen, o jusnaturalismo emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus

INTRODUÇÃO

• Relação entre o Direito Natural e o Estado de Direito
• Jusracionalismo: momento histórico do Direito Natural, onde podemos constatar a influência das ideias jusnaturalista no nascimento do constitucionalismo moderno.
• “A trajetória do pensamento jusnaturalista e suas implicações no mundo do Direito e da Política remonta à polis grega, atravessa os romanos, alimenta o saber medieval alicerçando o clericalismo e eclode como instrumento da insurreição à ordem estabelecida já no alvorecer da Idade Moderna, alternando momentos em que estará a serviço do Direito positivo e outros em que transformar-se-á numa verdadeira arma de combate”
• Existem vários Direitos Naturais? São conservadores?
• Oposição entre o Direito Natural antigo e moderno?
• Qual o papel do Jusracionalismo no desenvolvimento das ideias constitucionalista e liberais a partir do sec. XVII
• O único Estado capaz de respeitar e criar novos direitos, é aquele cuja existência seja pautada pela noção que a legitimidade do seu poder reside na melhoria da condição humana.

A IDEIA DE DIREITO NATURAL

• Desde a Grécia Antiga o homem se preocupa com a legitimidade das normas reguladoras da vida em sociedade. (Escritas ou consuetudinárias)
• Foi na Grécia Antiga que se associou a idéia de direito às leis inseridas em uma ordem geral, decorrentes da natureza, ou aprovada pelos deuses
• Desde seu alvorecer até princípios do século XIX, toda a Filosofia do Direito foi a doutrina do Direito Natural
• “Direito Natural é, pois, o nome com que se designa, por tradição muito antiga, o critério absoluto do justo.”;” Uma ordem que existe ao lado ou acima da positiva”
• Kelsen: “normas que já nos são dadas na natureza anteriormente a toda a sua possível fixação por atos da vontade humana, normas por sua própria essência invariáveis e imutáveis.”
• Dabin: “A regra de conduta humana chamada direito natural é deduzida da natureza do homem de tal forma que se revela nas inclinações essenciais desta natureza sob o controle da razão, independentemente de toda intervenção formal de um legislador qualquer, divino ou humano. O direito natural se distingue assim de um outro direito, dito positivo... Dos comportamentos da natureza humana emanam as particularidades do direito natural. Como a natureza humana é idêntica em todos os homens e não varia, seus preceitos possuem valor UNIVERSAL e IMUTÁVEL, não obstante a diversidade das condições individuais, dos meios históricos e geográficos, das civilizações e das culturas. Como, por outro lado, a natureza não pode enganar-se a si mesma, nem nos enganar, seus preceitos, sendo do mesmo modo autênticos, possuem valor certo, não cabendo nesse caso nem dúvida nem discussão.”
• BOBBIO: Além do Direito positivo existe o Direito Natural, que é superior.
• Guido Fassó: em caso de conflito, o Direito Natural prevalece;
• Primeiramente, o Direito Natural seria sempre um sistema de normas superiores e anteriores ao próprio Estado e ao seu Direito (a ordem jurídica positiva)
• Em segundo lugar, o Direito Natural tem a característica da imutabilidade dos seus princípios e dos seus valores. (Nem a natureza humana ou a própria natureza são mutáveis)
• Ideia de natureza humana, de Deus ou da razão-> caráter metafisico e pré-científico dessa corrente de pensamento
• A legitimidade da lei humana ou positiva vem do fato de serem determinadas, informadas ou condicionadas pela lei natural
• Permanente e estreita vinculação entre Direito e moral
• O Direito Natural provém da natureza e se fundamenta na natureza

DIREITO NATURAL NA GRÉCIA ANTIGA

• A lei era considerada emanação dos deuses do Olimpo, sendo revelada aos homens pela manifestação da vontade divina
• Em Sófocles encontra-se a primeira referência a um Direito Natural -> Antígona (o Justo por natureza se opõe ao Justo por lei)
• Na Grécia, a justiça fica tendo origem divina e fundamenta as leis humanas
• Heráclito: dependência entre a lei divina, eterna e natural, e as leis dos homens. Para ele, a justiça é somente cabível dos homens
• O jusnaturalismo surgiu na Grécia, mas o mesmo se pode dizer do positivismo jurídico.
• Identificação entre religião, natureza e Direito. Na Grécia Antiga, a legislação desempenhava um papel importante na organização social, especialmente nos momentos em que se buscava introduzir mudanças nas regras costumeiras. Todavia, a maior parte da vida social ainda era regida por costumes e tradições, bem como por regras de moralidade e religiosas. Portanto, ainda não existia uma separação absoluta entre o direito, a moral e a religião
• A maior parte das regras sociais era religiosa, moral ou tradicional.
• A ideia de um Direito justo por natureza, contido em leis imutáveis e não escritas, chegará a Roma através da filosofia estoica.
• V a.C: escola sofista -> discussão sobre o princípio da autoridade, distinção entre o “natural” e construção humana. Machado Neto: inauguradores da “tradição teórica do Jusnaturalismo”
• Sócrates, Platão e Aristóteles -> filosofia idealista
• Eles enfatizam a existência de leis não escritas, imutáveis e universais
• Sócrates: o homem deveria adequar sua conduta a uma ordem universal, existe uma ética transcendente à vontade humana e imposta pelos deuses
• Platão: o Estado fundado na natureza do homem (ouro, prata e bronze)
• Aristóteles:

• Forma de Estado alicerçada no Direito como única forma de se tornar possível a existência humana numa comunidade politica
• A lei é de vital importância e seu conteúdo será sempre a justiça
• O PRINCÍPIO DA JUSTIÇA É A IGUALDADE
• Noção de proporcionalidade entre o bem recebido e o seu merecimento
• “Tratamento igual a méritos desiguais”
• Em vários pontos, Aristóteles fala da distinção entre direito natural e direito positivo
• “Da justiça política, uma parte é NATURAL, a outra é LEGAL. A natural tem em qualquer lugar a mesma eficácia, e não depende das nossas opiniões; a legal é em sua origem, indiferente que se faça assim ou de outro modo; mas, uma vez estabelecida, deixa de ser indiferente”
• O direito natural é universal, o fogo que queima na Grécia é o mesmo que queima na Pérsia e é obrigatório apesar de nossas opiniões
• O direito positivo (legal ou próprio) – proposto por meio de leis – muda de lugar para lugar, e torna obrigatório, por meio de seus comandos, as ações que, com respeito ao direito natural, são indiferentes. -> Exemplo: sacrificar uma cabra para Zeus
• O interesse da distinção aristotélica consiste no fato de que ela busca o critério de delimitação com respeito à respectiva matéria do direito natural e do direito positivo; a matéria do direito natural corresponde aos comportamentos que são bons ou maus em si mesmos; a matéria do direito positivo começa onde cessa a do direito natural e concerne as ações indiferentes
• A lei positiva regula o comportamento do mesmo modo que a lei natural para reforça-la ou o oposto para criar um conflito, mas para Aristóteles, o direito natural se sobrepõe (a excelência das leis não-escritas sobre as escritas) exemplo: Antígona

• Escola Estoica:

• Influenciará o Direito Romano
• Zenão de Cipro
• Eixo central: conceito de natureza
• A natureza seria “o princípio dominador que paira por todo o universo, o qual, de modo panteístico, eles identificavam como o próprio Deus”
• Esse universo é organizado de maneira ordenada e racional, composto por um único elemento: a razão
• O homem é um ser racional
• O homem participa da lei da natureza, qual seja, aquela que impõe ao ser humano a prerrogativa de agir sempre de acordo com a razão
• O homem não seria cidadão de um Estado determinado, mas de um Estado universal

• Para Miguel Reale: Não existe na Grécia uma palavra própria para mencionar o Direito, ele ainda se funde no conceito universal de JUSTO.O Direito na Grécia é dependente da Retórica e da Moral.

DIREITO NATURAL EM ROMA:

• Os romanos foram os primeiros a teorizar sobre o Direito
• Os romanos foram os primeiros a teorizar sobre o direito, quando utilizaram a “jurisprudência” - para criar e aplicar as leis.
• Os romanos acreditam em uma lei natural universal e imutável
• Os romanos acreditavam numa lei eterna impressa nos corações dos homens por meio da razão, que faz com que sejam iguais em toda parte e em qualquer tempo
• PARA CÍCERO, AS LEIS ESCRITAS, O DIREITO, VIRIAM DE UMA OUTRA LEI, NÃO ESCRITA, A PRÓPRIA LEI DA NATUREZA, COM VALIDADE UNIVERSAL E ÚNICA CAPAZ DE IMPOR AOS HOMENS O PRINCÍPIO DA RAZÃO. POR VIA DESSA LEI NATURAL, O HOMEM, CIDADÃO DE QUALQUER PARTE DA TERRA,         PODEÁ DISTINGUIR UMA CONDUTA MÁ DE UMA CONDUTA BOA, DIFERENCIANDO O JUSTO DO INJUSTO
• Depois de longamente descrever as características da natureza do homem, pelas quais este se lhe figura aparentado com os deuses, concluirá que os homens nasceram para a justiça e que é na própria natureza, não no arbítrio, que se funda o direito.
• Em Roma, os direitos criados pela lei, podem ser mudados por outra lei ou por costumes
• Antigo Direito Romano: características típicas dos direitos arcaicos
• Direito Clássico: garantia-se a todos os cidadãos romanos uma série de direitos em qualquer parte do Império: JUS CIVILE; Por outro, se garantia a todos os homens presentes no império um número menor de direito: JUS GENTIUM. Esse direito das gentes é um conjunto de normas inerentes a todos os seres humanos.
• Empregam o termo “jurisprudência” para se referir a arte de criar e aplicar o seu Direito
• Por influência estóica, Roma admitia a ideia de uma lei natural, da razão que rege o universo, sendo imutável e universal
• Lei eterna impressa na natureza de todos os homens por intermédio da razão
• Cícero:

• As leis escritas (o Direito) seriam derivadas de uma outra lei, esta não escrita, mas a própria lei da natureza, universal, e única capaz de impor aos homens a razão

• Além do “jus naturale’ existem “jus gentium” e “jus civile”

• Jus Gentium: relações entre os diversos Estados
• Jus Civile: Direito estabelecido por cada Estado, a ser observado pelos seus próprios cidadãos

   DIREITO NATURAL NA IDADE MÉDIA

• O Direito Natural na era medieval remete-nos à doutrina religiosa e moral propagada pela Igreja
• O DIREITO POSITIVO, NA IDADE MÉDIA, FEITO PELO REI, ERA CUMPRIDO SEMPRE QUE NÃO CONTRARIAVA A LEI DIVINA, O REI ERA ENTÃO LEGITIMADO PELO PAPA
• Afirma-se a existência de uma justiça revelada por Deus e pelo Evangelho
• O mundo ocidental na Idade Média apenas pode ser visto através das lentes da doutrina cristão
• A Igreja tende a sobrepor-se ao Estado (Del Vecchio)
• Na época medieval domina uma cosmovisão teológica e teocrática
• Aproximação entre Direito e Teologia
• O Direito como emanado de uma ordem divina e o Estado como instituição divina (Del Vecchio)
• O Direito Natural no medievo representa a vontade de Deus a ser realizada pelo homem
• Eliaz Diaz: “No jusnaturalismo escolástico-medieval, o direito natural possui, necessariamente, um caráter religioso-transcendental. A lei natural se fundamenta necessariamente na lei eterna, entendida como a vontade de Deus, que é quem faz que as coisas sejam boas ou más... assim como razão divina, expressão de uma ordem objetiva criada por Deus e a qual a vontade se subordina”.
• Chamamos atenção para a afirmação de Diaz, quando ele aponta ser o fundamento da lei natural, a lei eterna entendida como “vontade de Deus”. Encontramos aqui, o principal contraste entre o Direito Natural antigo e o medieval, qual seja, a deslocação do seu fundamento. Agora, a lei natural é conhecida pelo homem, não por este fazer parte de um universo regido pela razão, portanto necessariamente dotado de fração dela, mas porque dotado de fé. Não mais a razão naturalmente inserida em cada homem o fará conhecer a lei natural – e através dela a justiça, a felicidade e outras virtudes – e sim a sua crença numa entidade superior e eterna, Deus. A lei natural, agora, identifica-se “com a lei revelada por Deus a Moisés e com o Evangelho”, pelo menos, até o desenvolvimento do jusnaturalismo tomista no século XIII
•  Na ideia de lei natural, não houve uma descontinuidade entre a antiguidade greco-romana e a era medieval, apenas uma abordagem diferente, à luz dos princípios cristãos.
•  A lei natural em uma concepção teológica e hierarquizada
• A lei natural passa a ser – direta ou indiretamente – a lei de Deus
• A lei natural é identificada com os Dez Mandamentos e com os preceitos de vida pregados por Cristo
• Podemos dividir o pensamento jusnaturalista medieval em dois períodos: a Patrística, formada entre outras por Santo Agostinho e a Escolástica, de São Tomás de Aquino
• Santo Agostinho:

• Civitas Dei e Civitas terrena
• Afastamento das ideias gregas sobre o tema
• Se para os gregos a polis constituía a única possibilidade de realização das virtudes humanas, no pensamento agostiniano, os homens apenas se realizarão se estiverem em comunhão com Deus e os ensinamentos da Igreja
• O Estado aqui será relegado a um plano inferior ao da Igreja, pois encontra-se na cidade terrena, enquanto que aquela representa a cidade de Deus na terra
• O Estado é uma passagem para a cidade divina, a sua finalidade é simplesmente conduzir, da melhor forma possível, a vida humana na Terra
• Para o bispo de Hipona, o homem vivia sob o manto protetor do Direito Natural absoluto, até cometer o pecado, assim nasceria o Estado, a lei, o governo.
• O Estado é delituoso por origem, somente tolerado para aplicação do Direito Natural relativo
• Duas instâncias para estabelecer a conduta dos homes: lex aeterna e a lex temporalis
•  A primeira é de origem divina e revelada à Igreja
• A segunda é mero instrumento para a consecução dos objetivos impostos pela primeira
• A lei terrena apenas seria autêntica se derivada e fundamentada na lei eterna

• Isidoro de Sevilha

• O Estado apenas surgiu em decorrência do caráter corrupto do homem
• “Todo o direito ou é direito divino ou direito humano. O direito divino é baseado na natureza, o direito humano no costume.” (O Problema da Justiça Hans Kelsen)

• A Escolástica, foram fundadas as primeiras universidades. Ressurgem as ideias filosóficas clássicas, interpretadas sob à doutrina cristã
• Aristóteles, em suas concepções de justiça e do Estado, marcará significativamente o sistema filosófico tomista
• São Tomás de Aquino:

• Podemos afirmar, no que se refere ao estudo das ideias jusnaturalista, que a doutrina tomista fundamenta-se no conceito de lei, entendida, porém, de forma diversa daquela constante das correntes clássicas
• OBJETIVIDADE DO DIREITO NATURAL

CONTRA A TESE DE QUE A LEI NATURAL É UMA SÓ PARA TODOS OS HOMENS

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