A TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL

RESUMO

Livro de Direito Processual Penal, capítulo XII, Teoria geral da Prova no processo penal, por Aury Lopes Jr.

TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL

Como ritual judiciário destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz através da reconstrução de um fato (Crime) de forma mais aproximada possível do fato passado, que será julgado e projetará efeitos penais.

O processo penal e a prova admitida integram o que poderia chamar de modos de construção do convencimento do julgador, ou seja, a prova auxiliará no convencimento do magistrado quanto à veracidade dos fatos e das alegações.

As provas são os materiais que permitem a reconstrução histórica e sobre os quais recai a tarefa de verificação das hipóteses com a finalidade de convencer o juiz. Com o passar do tempo diferentes formas e modos da construção do convencimento foram admitidas no processo penal, ligadas ao regime legal de provas e sistema processual adotado.

A gestão da prova é edificada a espinha dorsal do processo penal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princípios: a) Principio Dispositivo: A gestão da prova está nas mãos da parte; b) Principio Inquisitivo: A gestão da prova está nas mãos do julgador, ele funda o sistema inquisitório que busca um resultado, a condenação.

Na admissibilidade das provas, também influi a opção pelo sistema acusatório ou inquisitório, na medida em que intimamente relacionada ao trinômio admissibilidade – limites – sistema adotado. O sistema processual penal brasileiro adora o sistema inquisitório.

O sistema brasileiro admite algumas práticas probatórias absolutamente compatíveis com o processo penal constitucional, como exames criminológicos, diagnósticos sobre a interioridade do agente, entre outras.

No sistema acusatório o juiz mantém uma posição – não meramente simbólica, mas efetiva – em relação à arena das verdades onde as partes travam sua luta. Forma sua convicção através dos elementos probatórios trazidos ao processo pelas partes. Existe um formalismo que deve ser sublinhado: Quanto menos espaço ocupa o órgão julgador, tanto mais pesam os ritos e o valor da forma dos atos. O ritual judiciário está constituído, essencialmente por discursos e, no sistema acusatório, forma é garantia.

No sistema inquisitório o instrutor trabalha sozinho: Elabora hipótese e as cultiva, buscando as provas; quando as descobre, as colhe. É um sistema que exclui diálogos. É elementar que atribuir poderes investigatórios ao juiz é violar gravemente a garantia da imparcialidade.

Em síntese, o sistema legal das provas varia conforme tenhamos um sistema inquisitório ou acusatório, pois é a gestão da prova que funda o sistema. O limite probatório também é dado pelo sistema processual.

Se por um lado o sistema inquisitório admite o substancialismo e uma relativização da garantia da forma em nome da verdade real, de outro, o modelo acusatório pauta-se por um formalismo protetor, respeitando a forma enquanto valor.

Para que o Código de Processo Penal tente sobreviver a filtragem Constitucional, é somente possível com a estrita observância dos seguintes princípios: a) Garantia da jurisdição: Ser julgado com base nas provas produzidas no processo com todas as garantias do devido processo legal (due process of law); b) Presunção da inocência (Ou da não culpabilidade): Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado e cabe a acusação provar a culpabilidade do acusado bem como esclarecer qualquer dúvida razoável; c) Carga da prova e in dubio pro reo: Havendo o mínimo de dúvida o acusado deverá ser absolvido, ou seja, na dúvida, a favor do réu; d) In dubio pro societate: Em favor da sociedade; e) Contraditório e momentos de prova: O contraditório de uma forma de confrontação da prova e comprovação da verdade. Ele engloba o direito das partes de debater perante o juiz; f) Provas e direitos de defesa; g) Valoração das provas: é regida pelo princípio da persuasão racional do juiz; h) Identidade física do juiz.

Verdade real: Quando se aborda a fundamentação das decisões judiciais, em última análise, está se discutindo também “que verdade” foi buscada e alcançada no ato decisório. O mito da verdade real está intimamente relacionado com a estrutura do sistema inquisitório, com o interesse público, com sistemas políticos autoritários, com a busca de uma verdade a qualquer custo e com a figura do juiz-autor. Desconstruir o mito da verdade real, não é o suficiente, é necessário questionar também a “verdade processual” e, principalmente a “ambição de verdade”.

Existe 3 linhas de discussão sobre a verdade e a função da prova no processo: a) Primeira posição sustenta que na realidade não existe e tampouco são um meio para determinar a verdade dos fatos; b) A segunda concepção situa a prova do terreno da semiótica e das narrativas do processo; c) Terceira posição é o clássico discurso racionalista que defende a possibilidade de determinar a verdade no curso do processo.

A verdade no processo penal não pode ser vista como um objetivo a ser buscado, muito menos como justificativa (para as práticas invasivas e abusivas), senão como um elemento contingente e até mesmo como um limite ao poder decisório do juiz.

A gestão da prova está vinculada à noção de gestão de fato histórico, e, portanto, deve está nas mãos das partes. Do contrário, atribuindo-se ao juiz, estamos incorrendo no erro da inquisição de permiti-lhe (re) construir a história do crime da forma como lhe aprouver para justificar a decisão já tomada.

Os sistemas processuais, ao longo de sua evolução adotaram diferentes disciplinas em relação à taxatividade ou não dos meios de provas. Existindo hoje uma restrição inicial em relação aos limites da prova, imposta pela lei civil, nos termos do artigo 155 do CPP.

Em regra, somente as provas previstas no CPP podem ser admitidas no processo penal, sendo taxativa. Excepcionalmente e com determinados cuidados, podem ser admitidos outros meios de provas não previstos CPP. Respeitando os limites constitucionais e processuais da prova, sob pena de ilicitude ou ilegitimidade da prova.

Provas Nominadas: Previstas expressamente no CPP ou em leis especificas, como prova testemunhal, documental, entre outros; Provas Inominadas: Não são contempladas na lei, são provas moralmente legitimas, por exemplo, a inspeção judicial. Mas, cuidado: O fato de admitirmos as provas inominadas tampouco significativas permitir que se burle a sistemática legal. Assim, não pode ser admitida uma prova disfarçada de inominada quando na realidade