A Teoria do Direito

Norma Fundamental

Iniciamos o estudo da Teoria Pura do Direito pela sua norma fundamental. O jusnaturalismo usa um sistema estático que valida as normas, onde a sua norma fundamental estabelece todo o conteúdo e criação por dedução das normas que compõem o ordenamento jurídico. Já o juspositivismo defendido por Kelsen, é um sistema dinâmico, usa a norma fundamental como o modo válido de criação das demais normas e não pelo seu conteúdo. Embora não seja positivada, escrita, estabelece uma autorização para a primeira autoridade com poder de legislar criar as leis com uma diferenciação hierárquica em que a maior norma ficará no topo, a Constituição. Podemos considerar a norma fundamental uma Constituição Histórica acima da Constituição, sendo pressuposta pelas origens, culturas, crenças, condutas e outros valores dos homens na sociedade.

Pureza e Direito como Ciência

 Kelsen sabia que elementos estranhos ao Direito interferiam na sua aplicação e interpretação das normas jurídicas. Sua teoria quer o Direito sendo uma ciência jurídica onde somente é levando em conta o conteúdo positivo, em que o jurista não considere outras condições além das normas jurídicas, sendo elas fundamentadas por outras normas jurídicas.

¨ Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que
ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste
conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa,
rigorosamente, determinar como Direito¨. ( Hans Kelsen, 1999, pág. 1).

Norma como ¨dever ser¨ e esquema de interpretação

A norma dá um valor jurídico a um ato do homem, um fato concreto. Tem como objetivo regular a conduta e o modo que ele deve agir em determinadas situações.  A interpretação do ato é relacionada ao seu significado objetivo em relação à norma jurídica, que é sustentada por outra norma e assim por diante. Uma norma é eficaz quando é aplicada, observada e respeitada pelos homens em sua conduta, que será positiva (lícita) ao respeitar e negativa (ilícita) se desrespeitar a norma.

Hierarquia das normas e a aplicação do Direito

Como visto anteriormente, a norma fundamental é a responsável pela criação da Constituição, e esta é a norma suprema do Estado, não tem outra que se iguale a ela. As demais normas do ordenamento jurídico devem ser criadas de acordo com a norma que está logo acima dela, que conseqüentemente foi criada por outra acima, até que chegue ao topo, a norma fundamental, pressuposta, que valida todas as outras.

A Constituição no sentido material é escrita e regula a produção das normas jurídicas gerais do Estado. É criada através de um ato legislativo. O ato legislativo se torna um fato produtor de Direito, quando suas normas são estabelecidas de acordo com os interesses sociais baseados nos fatos e valores da sociedade. Uma Constituição criada via consuetudinária (costumes), pode ser codificada e quando um órgão legislativo fizer a codificação, ela terá um caráter vinculante e escrito. No sentido formal, a Constituição dificulta alterações e revogações do seu texto, e se alguma norma venha a contraria- la, será considerada inválida.

Abaixo da constituição, Kelsen diferenciou lei e decreto. A Constituição dá poder criação de normas jurídicas gerais pelo Parlamento eleito pelo povo, as leis. Quando o Parlamento, fundamentado pela Constituição, atribui a outro órgão competente da administração a criação de normas, estas são chamadas de decreto, e pode ser regulador ou com força de lei, o decreto- lei. Abaixo um exemplo da pirâmide de Kelsen:

                                           

                                                    LEI FUNDAMENTAL

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Fonte da imagem: https://gulart.adv.br/a-lei.html

Os tribunas e as autoridades administrativas são os responsáveis pela aplicação das normas criadas por via legislativa. Para individualizar a aplicação, o tribunal terá que verificar se existe um ato concreto de desrespeito a uma norma geral e se é constitucional. Também será necessário que a norma tenha a previsão de uma sansão para o ato ilícito, daí sairá uma decisão judicial, feita por um juiz competente. O juiz deverá aplicar a norma para o caso, sem buscar em outras fontes o direito que não seja o próprio Direito.  Sendo assim, a jurisprudência para Hans Kelsen fica restrita a um conjunto de decisões concretas e positivadas já tomadas pelos órgãos jurídicos. Os tribunais serão criadores de Direito, quando as decisões judiciais forem estendidas a outros indivíduos.