A Teoria do Direito

TEORIA DO DIREITO I

Professora Ana Paula Barbosa-Fohrmann

18/02/2014

Conceito e Fundamentos do Direito: pluralidade dos pontos de vista

1. Conceito de Direito

A Indecisão Problemática do Conceito de Direito:

• Kant: “Os juristas ainda estão buscando uma definição para o seu conceito de Direito.”
• Poli-Valência na Conotação do termo “Direito”. (O que é “Direito”?)
• Dificuldades: Diversos sentidos, inclinações teóricas (ex.: legalista, idealista, historicista, sociologista).
• Indecisão Semântica da Palavra/ Diversos Períodos Históricos (Direito Romano, Idade Moderna; Bodin, Séculos XVII e XVIII; Grotius, Pufendorf).
• Identidade Multidimensional e Interdisciplinar do Conceito de Direito (Filosofia, Teologia, Antropologia, Ética, Política, etc.)
• Em nossa época: plurivalência do termo se acentua (“direitos” humanos, direito subjetivo, direito objetivo).

1. O Direito em busca de sua especificidade.

3 períodos:

1. Emancipação teológica.
2. Separação da Moral.
3. Neutralidade axiológica (valorativa).

1.  Dessacralização do Direito

• Bodin no século XVI: busca da “causa do Direito”, resposta científica/ sistemática. “Mas...”
• Século XVII: Grotius

Anotações:

Na Roma Antiga, relacionava-se o conceito de Direito (jus) à bondade/ equidade, o que se manteve na Idade Moderna, mas que no século XVI, sofreu o cientificismo da Filosofia Cartesiana, com Bodin (contexto de transição/ Renascença), sendo codificado, no Iluminismo, com Grotius e Pufendorf.

• Direito com 3 significados: Racional/ Moral/ Lei
• Interdisciplinaridade com a Metafísica: relaciona-se com a natureza humana, com conotação cosmológica.
• Interdisciplinaridade com a Teologia: conotação divina.
• Interdisciplinaridade com a Antropologia: primitiva relação entre Moral e Ética (Grotius e Pufendorf) e posterior separação (Kant).
• Interdisciplinaridade com a política: dependência da boa vontade do Estado.
• Direito objetivo: posto, estabelecido e positivado pelo Estado.
• Direito Subjetivo: indivíduo em foco, em que se provoca o judiciário.
• Ativismo judiciário faz com que a jurisprudência atenda aos interesses de uma parcela da sociedade , objetivando um caráter pedagógico.
• No contexto do Postitivismo Jurídico, há um afastamento gradual entre o Direito e a Religião (com Bodin), e posteriormente, entre Moral e Ética, atingindo-se a neutralidade axiológica.
• Para Grotius, não há separação entre o Direito e a Moral, em um contexto em que o Direito deve ser estudado com preceitos racionais (causa/ efeito).

20/02/2014

1.2 O Hiato entre o Direito e a Moral

• Século XVII: Corpus (regras obrigatórias/ Leis)
• O que são regras? Mandamentos/ prescrições.
• Obrigatoriedade das regras: autonomia do Direito em relação à Moral.
• Kant: separação entre Direito e Moral.

1.3 A retração do Horizonte Axiológico do Direito.

• 2 postulados: (final do século XIX – Positivismo Jurídico – ciência)

• Legiscentrismo estatal;
• Neutralidade axiológica do Direito.

• Direito posto, estabelecido.
• 2 problemas:

• Direito alheio ao justo;
• Dimensão técnica e instrumental;

Anotações:

• Para Grotius, concebe-se o Direito como Justiça, Moral e Lei.
• As regras são prescrições de cunho obrigatório e determinante, que geram dever e permissão.
• Para Kant, a Moral não precisa da lei para valer-se, gerando dever individual em foro interno. As leis determinam o comportamento individual em foro externo, isto é, se não forem obedecidas, o indivíduo é coagido pela regra jurídica. Ex.: contrato verbal (regra moral)/ contrato escrito (lei).
• Positivismo Jurídico: “O que é Justo? O que está na Lei.”
• Legiscentrismo: só existe Direito, se for elaborado por uma autoridade estatal.
• Neutralidade axiológica: em relação aos valores/ separação entre Filosofia e Direito (“Direito amoral”).
• Para Kelsen, a norma fundamental é de caráter lógico e sem conteúdo. Diz que o sistema é autoexplicável, em que o “topo” é um dogma, isto é, sua norma fundamental.
• Para Carl Smith, a norma fundamental é a Constituição.

1. Fundamentos do Direito

1. Jusnaturalismo Clássico: a ordem jurídica da natureza cósmica

1. Sócrates

• Lei das cidades/ ordem hierárquica da Natureza (cosmos)
• Necessidade de sobrevivências “Cidade das Necessidades”
• Diferenças e complementaridades naturais entre os homens.
• Teoria Naturalista e Organicista (“Determinismo”)

1. Platão

• Problemas (relação, natureza e finalidade da Lei Positiva).
• Natureza: “O mito da Caverna” (Platão não nega o mundo) Ex.: o filósofo- Rei.
• União entre saber e poder: “Só a inteligência que se adquiriu pelo saber está apta a governar.”
• Legislar: prerrogativa conferida pelo conhecimento.
• Finalidade tripla (unidade, ordem, vínculo moral e jurídico).

Anotações:

Para Sócrates, a comunidade se forma por necessidade e a lei positivada obedece ao cosmos. Platão, por sua vez, busca caracterizar a lei positiva, em que o detentor do conhecimento está apto a legislar e governar (elo entre mundo das ideias e lei posta/ estabelecida).

Finalidades da Lei: conferir unidade à República, unificar os componentes e estabelecer a ordem, vinculada à Moral.  

25/02/2014