A Uma Análise Política e Filosófica da Obra de Carl Schmitt.

O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO. Uma análise política e filosófica da obra de Carl Schmitt.

RESUMO

O objetivo deste trabalho é analisar os pensamentos dos eminentes juristas como Hans Kelsen e Carl Schmitt a cerca de quem deveria ser o “guardião” da Constituição e, ao mesmo tempo, fazer um paralelo com os ideais políticos de importantes filósofos como Platão, Aristóteles e Karl Marx, concluindo, com base nos seus pensamentos, qual seriam suas posições em relação à questão.

Palavras-chave: Constituição, Guardião, Política, Filosofia, Schmitt.

ABSTRACT

The aim of this paper is to analyze the thoughts of eminent jurists such as Hans Kelsen and Carl Schmitt about who should be the "guardian" of the Constitution and at the same time, make a parallel with the political ideals of major philosophers such as Plato, Aristotle and Karl Marx, concluding, based on their thoughts, what would their position on the issue.

Keywords: Constitution, Guardian, Politics, Philosophy, Schmitt.

1. Da Alemanha para o mundo: Hans Kelsen e a jurisdição Constitucional:

Com o fim da monarquia, a Alemanha adota como sistema de governo o modelo parlamentarista democrático, sendo este período denominado República de Weimar, na qual prevê, ao lado de outras garantias, o Presidente do Reich como garante da constituição.

Kelsen relata que não há tentação maior do que confiar a anulação de dispositivos inconstitucionais ao próprio órgão que os produziu, e em nenhum caso esse procedimento seria mais contraindicado. O autor prossegue e classifica como “ingenuidade política” contar que o Parlamento anularia uma lei votada por ele próprio pelo fato de outra instância a ter declarado inconstitucional. Portanto,  seria preciso um órgão diferente dele, independente dele e, por conseguinte, também de outra autoridade estatal, que deve ser encarregado da anulação de seus atos inconstitucionais, ou seja, uma jurisdição ou tribunal constitucional.

“O órgão legislativo se considera na realidade um livre criador do direito, e não um órgão de aplicação do direito, vinculado pela Constituição, quando teoricamente ele o é sim, embora numa medida relativamente restrita. Portanto não é com o próprio Parlamento que podemos contar para efetuar sua subordinação à Constituição. É um órgão diferente dele, independente dele e, por conseguinte, também de qualquer outra autoridade estatal, que deve ser encarregado da anulação de seus atos inconstitucionais, isto é, uma jurisdição ou tribunal constitucional.” (KELSEN^[1], 2003 – pág. 150).

Kelsen ainda reconhece algumas críticas a esse pensamento, como a de que tal instituição seria incompatível com a soberania do Parlamento e de que essa instituição feriria o princípio da separação dos poderes, e ainda as rebate como evidenciado nos seguintes fragmentos:

“Mas, à parte do fato de que não se pode falar de soberania de um órgão estatal particular, pois a soberania pertence no máximo à própria ordem estatal, esse argumento cai por terra pelo simples fato de que é forçoso reconhecer que a Constituição regula no fim das contas o processo legislativo, exatamente da mesma maneira como as leis regulam o procedimento dos tribunais e das autoridades administrativas, que a legislação é subordinada à Constituição exatamente como a jurisdição e a administração o são à legislação, e que, por conseguinte, o postulado de constitucionalidade das leis é, teórica e tecnicamente, absolutamente idêntico ao postulado da legalidade da jurisdição e da administração. Se, ao contrário dessas concepções, se continua a afirmar a incompatibilidade da jurisdição constitucional com a soberania do legislador, é simplesmente para dissimular o desejo do poder político, que se exprime no órgão legislativo, de não se deixar limitar pelas normas da Constituição, em patente contradição, pois, com o direito positivo. No entanto, mesmo se tal tendência for aprovada por motivos de oportunidade, não há argumento jurídico em que ela possa se embasar.” (KELSEN,2003 – pág. 150-151)

“Claro, a anulação de um ato legislativo por um órgão que não o órgão legislativo mesmo, constitui uma intromissão no “poder legislativo”, como se costuma dizer. Mas o caráter problemático dessa argumentação logo salta aos olhos, ao se considerar que o órgão a que é confiada a anulação das leis inconstitucionais não exerce uma função verdadeiramente jurisdicional, mesmo se, com a independência de seus membros, é organizado em forma de tribunal. Tanto quanto se possa distingui-las, a diferença entre função jurisdicional e função legislativa consiste antes de mais nada em que esta cria normas gerias, enquanto aquela cria unicamente normas individuais. Ora, anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e portanto ela própria uma função legislativa. E um tribunal que tenha o poder de anular as leis é, por conseguinte, um órgão do poder legislativo. Portanto poder-se-ia interpretar a anulação das leis por um tribunal tanto como uma repartição do poder legislativo entre dois órgãos, quanto como uma intromissão no poder legislativo.”(KELSEN,2003 – pág. 151-152)

Uma Crítica a esta posição é feita por Bonavides:

“Outra técnica de controle da constitucionalidade da lei é aquela que entrega o exercício dessa competência a um órgão jurisdicional. Esse sistema produz um grave problema teórico, decorrente de o juiz ou tribunal investido nas faculdades desse controle assumir uma posição eminencialmente política. Com efeito, ao adquirir supremacia decisória tocante à verificação de constitucionalidade dos atos executivos e legislativos, o órgão judiciário estaria tutelando o próprio Estado. Graves objeções relativas à preservação de princípios básicos como os da separação e igualdade de poderes são feitas à fórmula de do controle judiciário. Não há dúvida de que exercido no interesse dos cidadãos, o controle jurisdicional se compadece melhor com a natureza das Constituições rígidas e sobretudo com o centro de sua inspiração primordial – a garantia da liberdade humana, a guarda e proteção de alguns valores liberais que as sociedades livres reputam inabdicáveis.”     (BONAVIDES^[2], 2010).