A dimensão histórico-social do Direito: Carl Schmitt e a hermenêutica da exceção e da decisão

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A dimensão histórico-social do Direito: Carl Schmitt e a hermenêutica da exceção e da decisão. O retorno ao juspositivismo de Hart: Direito, coerção, moral e regras; a dimensão da interpretação constitucional.

 

Lavínia Maria Almeida de Jesus

Salvador, 2017

Lavínia Maria Almeida de Jesus

A dimensão histórico-social do Direito: Carl Schmitt e a hermenêutica da exceção e da decisão. O retorno ao juspositivismo de Hart: Direito, coerção, moral e regras; a dimensão da interpretação constitucional.

Trabalho apresentado ao professor

Leonardo Vicinius como avaliação da

Disciplina Hermenêutica Jurídica.

Salvador, 2017

Introdução

Nesse trabalho perceberemos a importância da hermenêutica para a interpretação das normas jurídicas, além de compreender o pensamento de Herbert Hart e Carl Smith sobre o tema.

• O retorno ao juspositivismo de Hart: Direito, coerção, moral e regras.

Herbert Hart era um convicto defensor da democracia e sua concepção de Direito está vinculada à defesa do Estado democrático e, sobretudo, dos valores de tolerância e liberdade, ele procura descrever o modo como os juristas e as pessoas comuns usam a linguagem do Direito. Para fundamentar sua teoria, Hart emprega os instrumentos elaborados pela filosofia analítica que entende melhor o funcionamento das instituições sociais e, em particular, o Direito. Hart questiona o que é o Direito e para compreender ele desenvolve uma teoria com as seguintes características fundamentais: o Direito é geral, no sentido que busca explicar qualquer sistema jurídico vigente nas complexas sociedade contemporâneas e é descritiva, posto que pretende elucidar a estrutura do Direito e o seu funcionamento sem considerar, deste modo, a justificação moral das práticas jurídicas analisadas.

Hart critica a teoria positivista elaborada por John Austin que delimitou os pilares do positivismo inglês na separação categórica entre o Direito que é e o Direito que deve ser e na insistência de que os fundamentos de um sistema jurídico não devem ser buscados em nenhuma teoria moral ou justificativa. Austin formula sua teoria imperativa do Direito afirmando que este é um conjunto de ordens respaldadas por ameaças ditadas pelo soberano no exercício de seu poder soberano e legislativo ilimitado. Para Hart, um dos erros de Austin foi não construir a noção de regra sem a qual é impossível explicar a estrutura e o funcionamento do Direito, que deve ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurídico. A ideia de que as normas jurídicas formam parte de um conjunto mais amplo, chamado sistema ou ordenamento jurídico, é bastante aceita entre os juristas.

Para Hart, o ordenamento jurídico é formado por um conjunto de regras que ele denomina de regras primárias e por três tipos de regras secundárias: regras de reconhecimento, regras de alteração/modificação e regras de adjudicação. As regras primárias prescrevem o que os indivíduos podem ou não fazer e quando devem omitir certas ações queiram ou não, ou seja, são regras que impõem deveres em sentido positivo e negativo. Já as regras secundárias, ademais de desempenhar distintas funções no ordenamento jurídico, são também o remédio para cada um dos defeitos que, inevitavelmente, apresentam um sistema composto somente por regras primárias, entre os quais se encontram: a falta de certeza, a dificuldade para assimilar as mudanças (sociais, culturais, econômicas, etc.) ocorridas na sociedade e a ineficácia da pressão social difusa que se exerce com a intenção de que se cumpram as normas. As regras secundárias de alteração outorgam competência a determinados sujeitos para que ajustem, por meio da introdução, exclusão e modificação de normas, a realidade social em que operam. Por sua vez, as regras de adjudicação dão dinamicidade e eficácia ao ordenamento jurídico, pois conferem potestades jurisdicionais, identificam e estabelecem quais são os indivíduos que podem julgar e os procedimentos que necessariamente devem seguir juízes e tribunais.

A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a noção de “rule of recognition” que pretende ser um remédio para a falta de certeza do regime de regras primárias, assim como o instrumento adequado para a identificação de todo o material jurídico, de modo que o status de uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaça certos critérios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Dita regra, ademais, é uma norma última que subministra um critério jurídico de validez supremo. Neste sentido, todas as normas identificadas com referência a este critério são reconhecidas como normas válidas do ordenamento jurídico. Não obstante, é mister enfatizar que uma norma subordinada pode ser válida ainda que não seja geralmente obedecida, mas uma regra de reconhecimento não pode ser válida e rotineiramente desobedecida, pois ela somente existe como uma prática social eficaz e complexa. Então, uma regra de reconhecimento existirá como questão de fato se, e somente se, é eficaz. Para a verificação do grau de eficácia da regra de reconhecimento se exige, ademais do cumprimento, a aceitação da mesma por seus destinatários, ou seja, que eles a considerem como pauta correta de conduta.

A regra de reconhecimento não só estipula a forma que todas as normas jurídicas devem assumir para serem consideradas normas válidas do sistema jurídico, mas também atribui competência e/ou autoridade a certos sujeitos para que ditem e apliquem as normas jurídicas fixando, com base nos direitos fundamentais dos cidadãos e na estrutura política do Estado, os limites de atuação dos Poderes Públicos. Decisivamente, é a presença da regra de reconhecimento que articula a ideias de sistema jurídico, ou seja, é ela que distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a moral, as regras de trato social e as regras de jogo, dado que estes sistemas não dispõem, em seu interior, de uma regra última que identifique toda e cada uma das normas existentes estabelecendo a sua pertinência e validez.

Na teoria positivista sustenta que a eficácia das normas é condição necessária para a existência dos ordenamentos jurídicos, esta asseveração carece de claridade conceitual porquanto afirma de forma simultânea a existência e a ineficácia de um mesmo sistema de normas e, daí a necessidade de conhecer o papel que desempenha o conceito de eficácia na teoria jurídica de Hart. Na construção hartiana, uma norma somente pertencerá a um ordenamento jurídico se a regra de reconhecimento a identificar como tal, outorgando-lhe validez. Este é o denominado critério de filiação que pode ser enunciado da seguinte forma: uma norma pertence a um ordenamento jurídico S, se, e apenas se, satisfaz algum dos critérios formulados na regra de reconhecimento de S. Para Hart, uma norma existe de fato, quando a conduta por ela estabelecida é geralmente obedecida, mas também é óbvio que não existe uma conexão necessária entre a validez de uma regra particular e a sua eficácia.