ADIN OAB EC 171 de 2015

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL FEDERAL

O CONSELHO DEFERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, por seu Presidente, vem a presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado abaixo assinado, com instrumento de mandato incluso (anexo I), localizado na Rua ..., nº ..., Bairro ..., Cidade ..., Estado...,  com fulcro no art. 103, VII, propor

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Por afronta ao art. 228 da Constituição Federal de 1988:

I. DISPOSITIVO LEGAL QUESTIONADO E FUNDAMENTAÇÃO

 

        A presente Ação Direta é intentada contra a Proposta de Emenda a Constituição nº 171 de 2015, por meio do qual alterou a redação do artigo 228 da CF nos seguintes termos: “São penalmente inimputáveis os menores de 16 anos, sujeitos as normas da legislação especial”.

        Indubitavelmente é uma afronta aos direitos da criança e do adolescente. O Estado ratificou a Convenção dos Direitos da Criança que em seu art. 1º dispõe: “[...] considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade [...]”.

        Desta forma, o autor Alexandre de Moraes (2013, p. 43) afirma que “a criança tem direito a uma proteção especial ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual e social, por meio de uma forma de vida saudável e normal e em condições de liberdade e dignidade”.

        Importa dizer que o atual dispositivo da CF menciona que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos. Assim, Alexandre de Moraes (2013, p. 44) alega: “Essa previsão transforma em especialíssimo o tratamento dado ao menor de 18 anos com relação à lei penal. Dessa forma, impossível a legislação ordinária prever responsabilidade penal aos menores de 18 anos”.

        O artigo 27 do Código Penal possui a mesma definição do art. 228 da Carta Magna. Criança ou adolescente não comete crime e sim ato infracional. Permite-se a responsabilização pela conduta com as sanções previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo submetido as medidas socioeducativas. Quer dizer que já há uma responsabilização, buscando a reeducação e ressocialização do adolescente infrator. .

        É uma verdadeira garantia individual da criança e do adolescente. Guilherme Madeira defende a proibição do retrocesso social, e reduzir a maioridade penal é um retrocesso. Aduz ainda que os direitos humanos possuem efeito “cliquet”, isto é, os direitos humanos só podem avançar nas proteções dos indivíduos. Esse princípio, de acordo com Canotilho (2002, p. 336), significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios.

        Também fere o principio da dignidade da pessoa humana. Que nas palavras de Ricardo Castilho (2011, p. 137):

Dignidade vem do latim dignitas, que quer dizer honra, virtude. A dignidade da pessoa humana está fundada no conjunto de direitos inerentes à personalidade da pessoa (liberdade e igualdade) e também no conjunto de direitos estabelecidos para a coletividade (sociais, econômicos e culturais). Por isso mesmo, a dignidade da pessoa não admite discriminação, seja de nascimento, sexo, idade, opiniões ou crenças, classe social e outras.

        Em conformidade com o art. 60, § 4º, IV, não pode ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. É indiscutivelmente uma cláusula pétrea. Entender que não é uma garantia simplesmente porque não está no art. 5º da CF demonstra não ter técnica interpretativa, é não utilizar da melhor interpretação.

        Infelizmente, quando menores se envolvem em crimes com crueldade e acabam por ter uma grande repercussão, a sociedade pensa que a solução para o fim dos crimes é a pena privativa de liberdade. Mas a solução não é essa, não é reduzindo a maioridade penal que a violência e os problemas sociais irão acabar.

        Aprisionar um adolescente, aquele com 16 anos ou mais, como propõe a emenda constitucional por um crime não tão cruel, é ensinar quando sair da cadeia a realizar crimes bárbaros, tendo em vista ser uma escola de criminalidade. Aglomerar adolescentes com adultos marginais em celas é trazer a sociedade mais violência. Assim, a medida socioeducativa tem o objetivo de transformar em um bom cidadão e não em um marginal como a prisão faria.

        Consoante as mudanças que a sociedade quer, Miguel Reale Junior (2003, p.114), leciona “no Brasil temos o mau hábito de imaginar que se muda a realidade mudando-se a lei. A lei não muda a realidade. A realidade é que precisa ser mudada para se adaptar a lei que ai existe”.

        Muito se diz que se o jovem tem discernimento para votar aos 16 anos, também possui ao praticar um ato delituoso. Como também comparações são feitas com países que possuem a maioridade penal aos 16 anos, porém países que oferecem uma sadia qualidade de vida, proporcionando saúde, moradia, esporte, lazer e principalmente educação, investimentos estes, que não tem eficácia no Brasil. Portanto, um jovem que cresce num país desenvolvido, com condições totalmente favoráveis para seu desenvolvimento, devido ao seu amadurecimento, tem sim, capacidade de assumir seus atos, de ser responsabilizado por uma conduta contrária a lei, diferente do Brasil, que não tem estrutura nenhuma para ajudar no desenvolvimento dos jovens.

        O ilustre Superior Tribunal de Justiça explica os objetivos da medida socioeducativa:

 

RECURSO ESPECIAL - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ATO INFRACIONAL - POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE - MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO JÁ EM CUMPRIMENTO POR ATO INFRACIONAL DIVERSO - INOCORRÊNCIA DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O cumprimento pelo adolescente de outra medida de internação em decorrência da prática de ato infracional diverso não impede a aplicação de medida socioeducativa de semiliberdade. 2. A pretendida extinção da medida socioeducativa não atende aos anseios da sociedade, porque transmite a ideia de impunidade, tampouco o interesse do adolescente, pois com o acompanhamento estatal no regime de semiliberdade se buscará sua ressocialização, inclusive com a exigência de retomada obrigatória de seus estudos e de sua inserção em programa de profissionalização (art. 120, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente). (STJ - REsp: 1364843 TO 2013/0008939-7, Relator: MIN. MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 22/10/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2013)