ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NO CRIME DE FURTO

Leonardo Andrade da Silva   matrícula: 201703038185

Pesquisa bibliográfica sobre assunto correlato ao caso concreto 1, ou seja, sobre o princípio da fragmentariedade e o princípio da subsidiariedade:

        Iniciamos essa contribuição ressaltando que estes princípios são vistos por alguns autores como características do princípio da intervenção mínima, como por exemplo para Nilo Batista, como citado por Greco (pg 62, curso direito penal, parte geral, impetus, 2005). Em seguida, ele diz que "Para nós, a fragmentariedade é uma consequência da adoção dos três princípios (intervenção mínima, lesividade e adequação social)".  Pela leitura não dá para saber se quando ele diz "para nós" quer dizer nós (posicionamento dele) ou nós (o próprio Greco). Independente do ponto de vista o que podemos indagar é que seria necessário visualiza-los como princípios? Não seriam meros corolários já que são consequências imediatas de outro(s) princípio(s)?

        Outra coisa que me chamou atenção, que fiquei de perguntar em sala mas não o fiz. Greco, na pag.63, cita Munõz Conde, que fala que o caráter fragmentário do direito penal aparece sob tríplice forma , no qual, uma delas é deixar, em princípio, sem castigo "as ações meramente imorais, como a homossexualidade e a mentira." (negrito nosso)  Muito tem-se discutido acerca da homossexualidade e dos direitos dos LGBT´s, não sei até que ponto é considerado imoral, visto que assistimos sempre nas novelas e no dia a dia. Alguns poderiam argumentar que para os evangélicos o é, mas ainda assim, para algo ser imoral na sociedade, ao meu ver, deve a maioria repudiar tal ato, e, não sei se é verdade que a maioria repudie a homossexualidade nos dias atuais.

        Interessante que para Nucci (Manual de direito Penal, ed. forense, 2010) escreve sobre a intervenção mínima e corolários da subsidiariedade, fragmentariedade e ofensividade, no qual diz que o direito penal deve ser visto como subsidiário aos demais ramos do direito pois só deve ser utilizado quando as outras formas de punição e composição de conflitos fracassarem. Além disso diz que: "Destacávamos o princípio da fragmentariedade, como autônomo, para fins didáticos, embora fosse, sem dúvidas, corolário da intervenção mínima."(pg. 26)

        Capez também parece corroborar com essa ideia de não considerar a fragmentariedade como princípio, mas sim como característica, já que no item intervenção mínima ele aduz que: "A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal." (Capez, Curso de direito penal, saraiva, 2014, pg. 34)

        Com isso, podemos concluir que dependendo do autor poderemos aceitar a fragmentariedade e subsidiariedade como caractéristicas  ou como princípios. Como bem diz Capez, sobre a fragmentariedade: "trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidades, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa achegar." (pg.34)

PESQUISA JURISPRUDENCIAL STJ

Informativo nº 0540

Período: 28 de maio de 2014.

SEXTA TURMA

DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NO CRIME DE FURTO.

Aplica-se o princípio da insignificância à conduta formalmente tipificada como furto consistente na subtração, por réu primário, de bijuterias avaliadas em R$ 40 pertencentes a estabelecimento comercial e restituídas posteriormente à vítima. De início, há possibilidade de, a despeito da subsunção formal de um tipo penal a uma conduta humana, concluir-se pela atipicidade material da conduta, por diversos motivos, entre os quais a ausência de ofensividade penal do comportamento verificado. Vale lembrar que, em atenção aos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade, o Direito Penal apenas deve ser utilizado contra ofensas intoleráveis a determinados bens jurídicos e nos casos em que os demais ramos do Direito não se mostrem suficientes para protegê-los. Dessa forma, entende-se que o Direito penal não deve ocupar-se de bagatelas. Nesse contexto, para que o magistrado possa decidir sobre a aplicação do princípio da insignificância, faz-se necessária a ponderação do conjunto de circunstâncias que rodeiam a ação do agente para verificar se a conduta formalmente descrita no tipo penal afeta substancialmente o bem jurídico tutelado. Nessa análise, no crime de furto, avalia-se notadamente: a) o valor do bem ou dos bens furtados; b) a situação econômica da vítima; c) as circunstâncias em que o crime foi perpetrado, é dizer, se foi de dia ou durante o repouso noturno, se teve o concurso de terceira pessoa, sobretudo adolescente, se rompeu obstáculo de considerável valor para a subtração da coisa, se abusou da confiança da vítima etc.; e d) a personalidade e as condições pessoais do agente, notadamente se demonstra fazer da subtração de coisas alheias um meio ou estilo de vida, com sucessivas ocorrências (reincidente ou não). Assim, caso seja verificada a inexpressividade do comportamento do agente, fica afastada a intervenção do Direito Penal. Precedentes citados do STJ: AgRg no REsp 1.400.317-MG, Sexta Turma, DJe 13/12/2013; HC 208.770-RJ, Sexta Turma, DJe 12/12/2013. Precedentes citados do STF: HC 115.246-MG, Segunda Turma, DJe 26/6/2013; HC 109.134-RS, Segunda Turma, DJe 1º/3/2012. HC 208.569-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/4/2014.