As Críticas ao Mandado de Segurança

Críticas à Lei 12.016/2009

O mandado de segurança é disciplinado, no sistema legal pátrio, nos incisos LXIX e LXX do art. 5º da CF/88. Até 2009, era regulado pela Lei nº 1.533/51. Embora a lei tenha sofrido alterações ao longo dos mais de 50 anos de sua vigência, doutrina e jurisprudência entendiam que ela não conferia a tão importante instrumento adequado tratamento, falhando na proteção de direitos fundamentais.

Em 2009, no âmbito do II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível, Ágil e Efetivo, foi aprovada a Lei nº 12.016, que revogou a Lei nº 1.533/51 e passou a regulamentar o mandado de segurança.

O Novo Código de Processo Civil praticamente não alude ao mandado de segurança, em parte por ter seu projeto gestacional iniciado em 2010, quando já vigia o então recente diploma do remédio constitucional.

Aguardada pelos operadores do direito, a lei do mandado de segurança tem inegáveis avanços – como a regulação de um procedimento para mandado de segurança coletivo, que não era tratado pela legislação ordinária, embora previsto na CF/1988. Contudo, foi tida por muitos operadores como um tanto conservadora em alguns aspectos, sendo inclusive objeto da ADIN nº 4296 pela OAB.

A seguir, podemos observar os principais pontos da nova legislação atacados pela doutrina.

Possibilidade de estipulação de caução, fiança ou depósito.

O inciso III do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009 dispõe que “para concessão de liminar é facultado exigir caução, fiança ou depósito, com objetivo de assegurar ressarcimento à Pessoa Jurídica”. Este dispositivo deve ser tomado com cautela, já que configura privação à grande massa de cidadãos do país da tutela mandamental ao criar condição econômica para acesso ao mandado de segurança. Tal previsão afronta, ainda, o artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, uma vez que contraria o princípio da inafastabilidade da jurisdição ao criar óbice de caráter econômico para o acesso à justiça.

O parágrafo 2º do mesmo artigo ainda impede a concessão de liminar em duas ocasiões: questões que versem sobre compensação de créditos tributários, entrega de mercadoria do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento/extensão de vantagens de qualquer natureza.

Em relação aos créditos tributários, a nova lei acabou abarcando o entendimento do STJ que, em suas súmulas 212 e 213, proíbe o deferimento da compensação de crédito tributário por medida liminar cautelar antecipatória ou em ação cautelar, além de indicar o mandado de segurança como ação adequada para declaração do direito de compensação tributária. Porém, no que tange mercadorias provenientes do exterior, critica-se a nova lei por conta de sua dissonância em relação a garantias constitucionais, já que em casos como hipóteses de bens perecíveis (também obstadas pela legislação anterior – lei nº 2.770/56), tal impedimento acabava por ser afastado pela jurisprudência. Ressalta-se, ainda, o exemplo dado pelo professor, que diz respeito a artigos natalinos ou sazonais em geral. Neste caso, por exemplo, impedir a concessão de liminar para liberação de artigos ilegalmente retidos por autoridade aduaneira pode representar prejuízo irreparável já que a espera pela decisão do na ação do mandado de segurança pode significar o decurso integral da festividade sazonal a que se refira.

Mandado de segurança coletivo

Conforme a Lei nº 12.016/2009, liminar só pode ser concedida após audiência com representante da pessoa jurídica paciente no remédio (artigo 2º, §2º). Sobre esta exigência, a doutrina entende que estipular cognição prévia pode acarretar na extinção do direito demonstrado pelo impetrante do mandado de segurança coletivo, o que é perigoso.

Igualmente controverso é o parágrafo 1º do mesmo artigo 2º ao prever que, embora não induza litispendência para ações individuais, os efeitos da coisa julgada em sede de mandado de segurança coletivo não beneficiarão o impetrante a título individual se este não comprovar ter requerido a desistência de seu mandado de segurança em 30 dias da ciência