As Teorias da Conduta

1. Introdução.

Há, no Direito Penal, várias teorias sobre a conduta; teorias essas que se divergem na hora da aplicação do direito a um caso concreto, por isso, se faz muito importante o estudo dos diversos tipos de teorias adotadas ao longo da história. A conduta é o primeiro elemento que compõe o fato típico, sendo crucial e minucioso aprender todos os detalhes conferidos a ela.

1. Teoria Naturalista ou Causal

Após um turbulento período de absolutismo monárquico, surgiu a teoria naturalista, que foi marcada pela não interpretação das leis, aplicando-a de forma literal, ou seja, como estava estritamente escrita em seu texto legal. Isso se justificava, pelo fato de que a era do absolutismo foi marcada por uma grande imposição do monarca, e o poder concentrado totalmente na mão de uma só pessoa, que aplicava o seu próprio juízo de valor nos casos concretos do mundo jurídico. Esse medo fez com que os operadores do direito, para evitar qualquer tipo de abuso, cumprissem com o que o legislador expressamente quis dizer.

Portanto, para essa teoria, crime é tão somente aquilo positivado na lei, não importando se houve culpa em sentido amplo ou qualquer outro conteúdo desqualificador de crime. Se a conduta do agente era compatível com a norma legal, o fato era considerado crime e o agente, teoricamente, teria que sofrer a sanção devida àquele crime. Havia três características no crime: culpabilidade, antijuridicidade e fato típico.

Fato típico era formado por: conduta – é a própria ação em questão; resultado – modificação no mundo exterior pelo cometimento da conduta; nexo de causalidade – relação entre a conduta e o resultado; tipicidade – a conduta deve estar positivada em lei como sendo típica.

A antijuridicidade é baseada no fato de que se a conduta em questão é vista como típica, automaticamente presume-se que o fato seja antijurídico, visto que é tipificado nas normas legais; salvo quando percebe-se as excludentes de ilicitudes previstas em lei.

A culpabilidade é o laço que une o autor ao fato por meio da culpa ou do dolo.

1. Teoria Social

Procurando desvincular-se um pouco da teoria causal, surge em 1932, a teoria social da conduta. Tal corrente de pensamento vê a conduta como um comportamento humano que não é socialmente aceito, ou seja, uma ação manifestada que é claramente reprovada aos olhos da sociedade na qual foi praticada. Mesmo que o comportamento do agente seja positivado e típico, se não há lesão ao bem jurídico que é reprovada pela sociedade, não há tipificação da ação e consequentemente não há crime. Segundo Mirabete: “Como o Direito Penal só comina pena às condutas socialmente danosas e como socialmente relevantes é toda conduta que afeta o indivíduo para com seu meio, sem relevância social não relevância jurídico-penal. Só haverá fato típico, portanto segundo relevância social da ação.” 

Referida teoria é muito criticada por ser muito subjetiva e insegura, trazendo total receio quanto à segurança jurídica dos casos concretos, visto que os poderes Legislativo e Judiciário são confundidos ao passo que o juiz, em sua sentença final, tem a possibilidade de entender atípico um fato positivado no ordenamento penal brasileiro, exercendo então, além da função judiciária, a legislativa.

1. Teoria Finalista

A teoria finalista, criada em 1930 por Hans Welzel, veio para contrapor a teoria causal da conduta. Diferentemente desta, aquela importa diretamente com a intensão, ou seja, a finalidade com que o agente praticou tal conduta.

O agente pratica uma conduta esperando que o resultado por ele almejado seja alcançado, isso nos leva a concluir que a finalidade da ação (o querer) não tem nada a ver com a culpabilidade, integrando a própria ação. Diferentemente da primeira teoria abordada no presente trabalho, o dolo e culpa não estão na culpabilidade mais, e sim no fato típico, na própria conduta. Visto que a finalidade acompanha e integra a ação, há duas possibilidades para o enquadramento da ação dolosa e culposa. Se o agente deseja alcançar um resultado tipificado ao praticar a conduta, ele responde por crime doloso. Por outro lado, se o agente não deseja atingir o resultado atingido, mas agiu com imperícia, negligencia ou imprudência, ele responde por crime culposo.

Os elementos do crime, segunda a teoria finalista são:

1. Fato típico: é composto pela ação ou omissão dirigida a uma finalidade, o resultado e o nexo de causalidade entre o resultado e a ação ou omissão.
2. Antijuricidade
3. Culpabilidade: o agente tem que ser inimputável (ser agente capaz para sofrer penas); o agente ao praticar o ato, poderia ter tido a escolha de uma conduta diversa daquela tomada (exigibilidade de conduta diversa); ao praticar o ato, o agente tinha ao menos uma mínima noção de que o ato praticado era configurado como ilícito no ordenamento penal vigente (potencial consciência de ilicitude).

1. Teorias Funcionalistas

1.  Funcionalismo moderado  - Roxin

Para esta corrente de pensamento, o direito penal deve preocupar-se principalmente com o bem jurídico tutelado pela norma, além de observar se a conduta que se vê criminosa criou ou não um risco criminoso. O caso concreto é mais relevante do que a norma penal em si, tendo que ter uma ampla análise do bem jurídico prejudicado, etc.

A culpabilidade é limitadora para a aplicação da sanção e a pena tem finalidade preventiva. O crime tem três requisitos: tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade (imputabilidade, potencial consciência de ilicitude, exigibilidade de conduta diversa, necessidade da pena).