AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DA EVIDÊNCIA

EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA xxxxxxxxxxxxxª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL

NOME, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, PROFISSÃO, CPF, ENDEREÇO, por seu advogado, vem respeitosamente à presença de Vossa excelência propor a presente

                                

                                AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA DA EVIDÊNCIA        

em face da FAZENDA PÚBLICA DESTE ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público, com endereço a Avenida Rangel Pestana, 300 – CEP 01017-911 - São Paulo – Capital, em face dos fatos que passa a expor:

1. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O autor pleiteia os benefícios da gratuidade de justiça, tendo em vista estar impossibilitado de arcar com as despesas processuais sem prejuízo próprio e de sua família, conforme afirmação de hipossuficiência e demais documentos em anexos (doc.3), os quais demonstram que o autor faz jus assim às benesses da assistência judiciária gratuita, tudo nos termos do que dispõe o Art.  98 e seguintes do CPC/2015 em consonância com a Lei 1.060/50.

2.  DOS FATOS

Trata-se de ação declaratória ajuizada em face da Fazenda Paulista, visando à declaração de inexistência de relação jurídica que valide a inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS cobrado pelo consumo de energia elétrica, com a repetição dos valores pagos a estes títulos nos últimos cinco anos.

Com efeito, o cálculo do ICMS é relativo às operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual dos consumidores.

E uma vez que a energia elétrica é considerada como mercadoria, há incidência do ICMS (Imposto sobre Mercadorias e Serviços), que pode variar entre 12% a 25%, para Pessoas Físicas e de 18% para Pessoas Jurídicas.

Nesta esteira, verifica-se que o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, está incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD), conforme faturas em anexo (doc. 4).

Como é cediço, o ato que conduz à incidência do tributo estadual em questão é a realização da circulação jurídica da mercadoria, no caso, “energia elétrica” e não a colocação à disposição do consumidor do sistema de distribuição, tampouco a instalação e a manutenção dos pontos de conexão. E os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não serem atinentes ao conceito de mercadoria, não podem ser exigidos com a tributação advinda do ICMS, haja vista que o referido imposto deve ser calculado apenas sobre os valores referentes ao consumo efetivo da mercadoria juridicamente circulada e consumida.

À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem o autor o direito de não mais ser compelido ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Com efeito, inclusive em assentado entendimento jurisprudencial, conforme será demonstrado a seguir, o fato gerador do mencionado imposto é a saída e circulação jurídica do bem consumido, qual seja, a energia elétrica, não sendo possível que as tarifas sobre uso do sistema e da rede básica, sejam impostas ao contribuinte de fato.

Busca-se, portanto, tutela jurisdicional para restringir a incidência do ICMS à energia elétrica consumida, sem considerar em sua base de cálculo os custos de uso do sistema de transmissão de energia, distribuição de energia e demanda USD e encargos de conexão ou qualquer outra denominação que seja adotada e não reflita a circulação da mercadoria, qual seja, a energia elétrica.

Isto posto, pugna o autor seja reconhecido o indébito tributário a título de ICMS decorrente da equivocada e inconstitucional incidência do imposto estadual sobre o “Encargo de Uso do Sistema de Transmissão” (TUST) e o “Encargo de Uso do Sistema de Distribuição” (TUSD), desobrigando-o do respectivo recolhimento, restringindo-se à respectiva base de cálculo, concedendo-se a conseqüente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS incididos na fatura nos últimos 5 (cinco) ano, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais.

3.  DO DIREITO

3.1 DA LEGITIMIDADE DAS PARTES.

Em sede de preliminar, cumpre esclarecer que o requerente, enquanto consumidor final de energia elétrica, figura como contribuinte de fato do ICMS incidente sobre as tarifas e encargos de distribuição e transmissão de energia elétrica, por força da regra de substituição tributária prevista na Lei Complementar nº 87/1996.

Também por isso o autor detém legitimidade ativa ad causam para compor a relação jurídica tributária instaurada por conta da tributação incidente sobre a energia elétrica. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.299.303/SC - em sede de recurso repetitivo -, reconheceu que o consumidor final (contribuinte de fato) é parte legítima para questionar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica. Observe-se:

“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (STJ - Primeira Seção - REsp 1.299.303/SC - Relator Ministro Cesar Asfor Rocha – Dje 14.08.2012).