Constituição e a Teoria Piramidal de Hans Kelsen

        Constituição e a Teoria Piramidal de Hans Kelsen        

                Os fundamentos para a teoria piramidal ou da hierarquização das normas são encontrados naquele que talvez seja o livro mais importante do positivista Hans Kelsen “A Teoria Pura do Direito”.

        Em sua obra Kelsen inova todas as explicações dadas ao direito, ao desenvolver uma tese que busca criar uma “teoria pura do direito”, como ciência pura e independente de qualquer outra área do conhecimento como a política, ética, a moral, os juízos de valores, a sociologia, psicologia e etc. Sendo essa ciência do direito pura, lógica e precisa, com métodos fixos que se chegaria a um resultado irrefutável.

        Kelsen estabelece, ainda, em sua obra, a estrutura do dever-ser, através do princípio da imputabilidade, em que um fato torna-se condição de outro conectado com o anterior por uma vontade atributiva de vínculo, dando origem as normas primárias ou sanções, tidas como verdadeiras normas e as normas secundárias, reflexo da primária, normas estas que evidenciam condutas.

        Partindo dessas primícias Kelsen leva seu pensamento até o processo de hierarquização das normas chegando a uma dicotomia hierarquizante: Norma superior-fundante versus Norma inferior-fundada, sendo a primeira direcionante da segunda. A norma superior-fundante é quem regula e institui a criação e os métodos utilizados na norma inferior-fundada. Depara-se, então, o autor com uma resistência: Se existe uma norma superior-fundante que direciona as normas inferior-fundada como explicar a origem da própria constituição. O autor faz surgir então a norma “hipotética” fundamental, que estabelece pressupostos e hipóteses capaz de dar identidade e identificar as normas de ordem jurídica.

        Kelsen, apesar de buscar desvincular o direito das deduções e pensamentos metafísicos, vê-se obrigado a utilizar-se da transcendentalidade para explicar sua teoria. Dessa forma a norma “hipotética” fundamental trata-se de um pensamento, um pressuposto situado em um plano superior e inacessível, estando além do ordenamento jurídico, mas é quem confere à este sua validade.

        O direito possui a singularidade de regular sua própria criação, logo uma norma tem sua válida assegurada porque foi criada e determinada por uma outra superior àquela. Tem essa relação de criação denominada de supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior-fundante e a norma produzida é a norma inferior-fundada. Tais conclusões foram apresentadas por Kelsen em seu livro Teoria Geral do Estado de 1925 e retomada na primeira versão da Teoria Pura do Direito, de 1934.

        O modo de criação, função e aplicação das normas inferiores são determinadas pelas normas hierarquicamente superiores, determinando em muitos casos o conteúdo a ser disposto e no mínimo o órgão criador delas.

        Explica Kelsen assim:

"A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora."