Controle de Constitucionalidade

Controle de constitucionalidade é considerado como um mecanismo de correção presente em determinado ordenamento jurídico com o intuito de verificar a conformidade de um ato (lei, decreto, etc.) em relação à Constituição, vez que não se admite que um ato, hierarquicamente, inferior à Constituição confronte suas premissas, causando assim uma desarmonia entre as normas, gerando insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico. Logo, para garantir que o sistema jurídico funcione o mecanismo de Controle de Constitucionalidade deve procurar restabelecer a unidade ameaçada, considerando a supremacia e a rigidez das disposições constitucionais. Conforme ensina o jurista Calil Simão, o Sistema de Controle de Constitucionalidade destina-se a analisar a lesão dos direitos e garantias previstos na Constituição de um país, objetivando assegurar a observância das normas constitucionais, consequentemente, a sua estabilidade e preservação.

O intelectual austríaco Hans Kelsen desenvolveu um sistema diferenciado daqueles pensados no Novo Mundo, ou seja, o modelo norte americano, o qual apresentava duas principais inconveniências a deseconomia, pois no campo processual resolvia a inconstitucionalidade caso a caso, e a instabilidade jurídica, visto que diversos juízes podem ter decisões diferentes, muitas vezes ate conflitantes. Logo se baseando nessas inconveniências Kelsen criou um novo modelo, o qual foi recepcionado nos países europeus até o início do século XX. Esse modelo consistia na competência exclusiva da Corte Constitucional para a avaliação da concordância das normas com o texto constitucional. A ideia de Kelsen apresentada para a elaboração da constituição austríaca afirmava que o controle de constitucionalidade tinha como objeto principal o conflito entre normas, podendo declarar, em tese, a conformidade ou desconformidade das mesmas com a constituição. Logo, a constitucionalidade das normas não era veiculada de forma incidental e sim como pedido imediato. No modelo kelseano, a fiscalização de constitucionalidade é feita por um órgão autônomo criado diretamente pela constituição, separado de todos os três poderes com o intuito de preservar a independência de suas decisões (na Áustria, o verfassungsgerichtshof), retirando as competências dos outros poderes para exercer a jurisdição constitucional. Tal tribunal constitucional, formado por representantes de toda a sociedade, exerceria atividades diferenciadas do poder judiciário, no Brasil de forma mais semelhante às funções do ministério público já que não julgaria pretensões concretas, por isso se assemelharia ao poder legislativo, configurando assim um legislador negativo.

 O modelo de controle de constitucionalidade europeu tem como características marcantes:

A) controle concentrado, ou seja, é exercido por um único órgão cuja função é de versar sobre a constitucionalidade das leis, geralmente chamados de tribunal ou corte constitucional. Na Áustria essa competência é atribuída à corte constitucional, "verfassungsgerichtshof". No Brasil, a possibilidade deste controle está no supremo tribunal federal desde 1965(emenda constitucional n.º 16), quando o procurador-geral da república recebeu poderes para questionar matérias inconstitucionais diretamente da última instância do ordenamento jurídico.

B) principal, pois a questão da constitucionalidade é a própria razão da ação. Há ações próprias para questionar a constitucionalidade das normas. No Brasil, existem cinco dessa natureza: Ação declaratória de constitucionalidade (ADC), a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por omissão), a Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADIN Interventiva) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

C) desconstitutivo (constitutivo negativo), pois o tribunal desconstitui o ato inadequado, seja retroativamente (ex tunc), prospectivamente (ex nunc) ou até futuramente (pro futuro), vez que é permitido o efeito desconstrutivo retroagir até a origem do ato inconstitucional, ou a partir do momento em que se consumou a decisão, ou até advenha em um tempo futuro pré-fixado, como no artigo 204 da constituição peruana, a qual determina que "não tem efeito retroativo a sentença do Tribunal que declara inconstitucional, no todo ou em parte, uma norma legal";

D) erga omines, já que a decisão tem efeito vinculante, ou seja, vale para todos e não apenas para as partes do litígio. Essa característica minimiza os efeitos práticos do princípio do stare decisis que existe nos ordenamentos anglo-saxônicos, evitando situações de incerteza jurídica decorrentes da dúvida quanto à validade da norma impugnada.

E) geral e abstrata, pois o controle não busca a inconstitucionalidade em um caso concreto, mas sim em um procedimento próprio para este fim, o qual só pode ser requerido por órgãos políticos previamente indicados na constituição, no caso da Áustria pelo governo federal (Bundesregierung) e pelo governo dos Länder (Landesregierungen), por conta disso é considerado um controle de forma abstrata.

 Assim de acordo com as características principais desse modelo, pode-se perceber que o modelo kelseano tem como base a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, por isso nesse modelo a lei inconstitucional não sofre uma nulabilidade, como no modelo norte americano, vez que a corte constitucional anula, cassa uma lei que ate o momento do pronunciamento da corte é considerada valida e eficaz. Logo a corte constitucional tem o poder discricionário de dispor que a anulação da lei seja feita a partir de uma data determinada posterior ao seu pronunciamento, geralmente em um prazo maior que um ano, para que o legislativo possua prazo hábil para suprir o vácuo normativo. No Brasil os defensores dessa teoria são minoritários destacando-se Pontes de Miranda e Regina Nery Ferrari.