Conveniência e Abuso na Prisão Por Divida Tributária

1        INTRODUÇÃO

Existindo leis validas no ordenamento jurídico são certas as conseqüências do descumprimento de um dever legal de pagar tributos e contribuições.

As presunções legais de aplicação de qualquer das espécies de pena têm sempre um mesmo centro, que é o não pagamento de obrigação tributária nascida de fato anteriormente descrito em lei.

O fenômeno da tributação vai de encontro a dois valores essenciais da pessoa humana: a liberdade e o patrimônio. Portanto, se existe lei no ordenamento jurídico, que prevê determinada tributação, o sujeito passivo cumpre o que esta determina ou se submete à sanção contida no conseqüente da norma.

Por outro lado, não podemos afirmar com toda convicção que a norma jurídica no Brasil é o instrumento, por todos desejados, da adequada realização dos valores humanos, em especial de dois dos mais importantes deles, segurança e justiça.

Os responsáveis pela produção e aplicação das normas jurídicas os fazem de forma muito inclinada ao formalismo, imbuídos na crença da aplicação do positivismo da norma, uma postura em que o direito se confunde com a própria norma.

E o reflexo dessa tendência é a incrível quantidade de normas legislativas, onde para resolver um problema pensa-se de imediato na elaboração de uma lei. Dessa forma o lado social fica totalmente esquecido, gera revoltas e incertezas no espírito do povo, sendo este um dos elementos da crise do Direito.

Uma ordem jurídica em que haja mais igualdade e justiça não virá com novas instituições. Não trazendo consigo o reclamado “espírito”, de nada adiantará. Sem este, qualquer lei promulgada, embora tecnicamente perfeita, poderá trazer conseqüências não esperadas e até injustiças. (CORRÊA, Antonio; 1996, p.20)

E nesse contexto a Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1.990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, entrou em nosso ordenamento jurídico. E será com base nessa lei, especificamente em seu art. 2º, inciso II, que iremos estudar o nosso tema, “Conveniência e Abuso na Prisão por Dívida Tributária”, o qual nos levará a refletir sobre várias questões de interesse geral e, principalmente, à classe empresária: O art. 2º, II da Lei 8.137/90 estaria infringindo a Constituição Federal? A prisão por dívida tributária visa punir o infrator pelo não recolhimento de tributo ou apenas garantir sua arrecadação? Em quais casos o não pagamento do tributo justifica a prisão? O processo administrativo é suficiente para comprovar a materialidade do ilícito?

Além dessas várias questões, nosso estudo procurará entender a qualificação jurídica adequada para a conduta descrita no dispositivo legal, tendo em vista que a doutrina também nos traz algumas circunstâncias em que a conduta pode resultar de culpa do agente e não do dolo. Circunstâncias que, em muitos casos, não se poderia exigir diversa conduta por parte do contribuinte como em casos de impossibilidade financeira.

1.1        Justificativa

Não podemos negar que todo Estado soberano necessita de recursos para sua sobrevivência, recursos estes provenientes dos cidadãos, mormente proveniente da cobrança de tributos e que deriva do poder de tributar. Porém, existem limites para impedir que o poder estatal ultrapasse seus objetivos finais, o bem comum.

Assim, o estudo da conveniência e abuso na prisão por dívida tributária ganha maior importância na medida em que, doutrinariamente, vislumbra-se a possibilidade de ultrapassar esses limites, e, no aumento de alguns segmentos do Fisco que acreditam ser possível aumentar a arrecadação tributária pela intimidação, e por isto procuram tornar efetiva a aplicação das sanções penais sem a devida apreciação zelosa do caso concreto.

Trata-se de um tema de grandes repercussões práticas em que é de vital importância relembrar as sérias conseqüências da propositura de uma ação penal em face de qualquer cidadão, bem como a proibição constitucional de prisão por dívida.

Dessa forma, justifica-se esse trabalho na procura da correta interpretação da norma jurídica. Pois, quando interpretamos uma norma jurídica devemos buscar a sua finalidade, ou seja, o significado mais adequado dessa norma jurídica. Neste sentido nos ensina o Prof. Hugo de Brito Machado:

Na interpretação de uma norma jurídica devemos ter sempre em consideração o elemento finalístico, e o mais adequado significado da norma jurídica há de ser sempre aquele que melhor realize seus fins. O elemento literal, sem dúvida muito importante, é para tanto absolutamente insuficiente, pois sempre haverá um significado compatível com o elemento literal, mas inteiramente incompatível com a busca de realização daqueles fins. (2002, p. 14)

Entende-se que o principal objetivo da lei que define os crimes contra a ordem tributária deve ser a punição pela prática do não recolhimento do tributo mediante fraude, com o verdadeiro intuito de burlar a lei, o que, em determinadas situações, não nos parece estar sendo efetivamente aplicado pelas autoridades.

 Devemos lembrar que não pagar tributo não é nem pode ser considerado por si só como crime, uma vez que a Constituição Federal proíbe a prisão civil por dívida, salvo depositário infiel e inadimplemento de pensão alimentícia oriunda do direito de família, portanto, o ilícito não se confunde com o simples não pagamento de tributo.

Respeitáveis doutrinadores têm anotado que o conceito de dívida (art. 5º, inciso LXVII, CF/1988), não deve limitar-se às dívidas de natureza civil, englobando dívidas de qualquer natureza, inclusive as tributárias. Outra parte da doutrina entende que a partir da leitura extensiva do texto constitucional, que amplia o conceito de dívida também para dívida tributária, resultaria na inconstitucionalidade de todos os incisos do art. 1º e do art. 2º da Lei 8.137/90. Essa parte da doutrina argumenta que a lei estaria ameaçando com pena de prisão a simples condição de devedor.

1.2        Objetivos

1.2.1        Objetivos gerais

Este trabalho tem com objetivo propor, em âmbito real, sugestões para uma correta aplicação da norma jurídica aos casos concretos, descrevendo os casos de cabimento e de abuso.

Muitas são as questões ainda sem posicionamento adequado e que nos leva a refletir sobre o assunto. Dessa forma pretendemos dar alguma resposta aos vários questionamentos que envolvem a prisão por dívida tributária e que aflige todo o universo de contribuintes.

1.2.2        Objetivos específicos