DIREITO DE FAMILIA: GUARDA ALTERNADA, COMPARTILHADA E UNILATERAL

DIREITO DE FAMILIA: GUARDA ALTERNADA, COMPARTILHADA E UNILATERAL.

                                                                             

RESUMO:

Neste artigo pretende-se explorar a realidade das relações conjugais de pais separados, aplicação da legislação brasileira garantindo o bem estar e proteção dos filhos, consequentemente a garantia de deveres e obrigações que devem ser exercidos conjuntamente. A importância do poder familiar estabelecendo harmonia nas relações podendo ser alternada, compartilhada e unilateral. Guarda alternada uma criação doutrinária ainda não estabelecida no código civil, estabelece que o menor tenha duas residências permanecendo uma semana com cada um dos pais. Guarda compartilhada instituída pela Lei 11.698/08 estabelece que ambos os pais detenham a guarda jurídica dos filhos, onde as decisões são realizadas conjuntamente para evitar possíveis disputas que afetariam o pleno desenvolvimento do menor. Guarda unilateral prevista no código civil artigo 1583 instituindo a guarda a um só dos genitores ou a alguém que o substitua, cabendo ao juiz determinar.

PALAVRAS‐CHAVE: Guarda. Alternada. Compartilhada. Unilateral.

ABSTRACT

In this article we intend to explore the reality of conjugal relations of divorced parents, application of Brazilian law ensuring the welfare and protection of children, thus ensuring duties and obligations that must be exercised jointly. The importance of family power establishing harmonious relations can be switched, shared and one-sided. Alternating guard doctrinal creation not yet established in the Civil Code provides that the child has two residences staying a week with each parent. Shared custody established by Law 11.698 / 08 establishes that both parents hold legal custody, where decisions are made jointly to avoid possible disputes that affect the full development of the child. Unilateral guard provided for in Civil Code Article 1583 instituting keeps one of the parents or someone to replace him, leaving the judge to determine.

KEYWORDS: Guard. Alternating. Shared. Unilateral.

1. Introdução

O termo guarda está introduzido dentro do direito de família, sendo uma das características do poder familiar exercido sobre a ótica do código civil. Compete aos genitores em relação aos filhos menores de 18 anos a questão a guarda natural. Pela separação do casal ou circunstâncias diversas, surge à questão das guardas existentes em nosso ordenamento jurídico. É importante ressaltar que a separação do casal de nada altera a relação com os filhos, conforme expresso no artigo 1632 do código civil. É resguardado ao menor todos os direitos priorizando o bem estar do menor, mesmo com a ausência de consenso entre as partes, pois eventual hostilidade poderá acarretar prejuízo ao desenvolvimento do menor. O intuito do legislador foi claramente compreendido no aspecto da afetividade familiar, consequentemente garante a oportunidade de convívio do menor com ambos os pais.

1. Guarda - Aplicação e Legislação

Quando os genitores possuem ausência de consenso ao se tratar da guarda do menor a justiça participa ativamente afim de resolver a situação entre os litigantes, buscando assim a melhor opção para o bem estar e  desenvolvimento sádio da criança. A dificuldade está em não conceder a guarda compartilhada e atribuir apenas a um só dos genitores, há situações que apenas um possui aptidões de assegurar afeto, saúde , educação, segurança ao filho. Independente de quem receba a guarda, as visitas precisam ser regulamentadas ao outro de ofício. Em muitos casos os envolvidos não são apenas os pais, é cada vez maior a quantidade de avós que reinvidicam as visitas pois possuem vínculo afetivo e desejam que os netos participem do convívio familiar. Devido a frequência destes casos foi criada a Lei 12.358/2011 que assegura o direito de visitação dos avós.  O direito de visitas gera uma obrigação de fazer infungível uma obrigação personálissima intransferível e deve ser cumprida pessoalmente,  para impôr seu cumprimento é utilizada a chamada “astreinte” tutela inibitória que determina aplicação de multa diária. É um tipo de pressão psicológica destinado a resistência do obrigado a realizar periódicamente a visitação ou então quando o genitor que possui a guarda impede a visita e se recusa a cumprir com o direito destinado a ambos  . A realização da multa não necessita de prévio pedido o próprio juiz poderá decidir de ofício. Nenhum dos genitores poderá deixar de cumprir as cláusulas estabelecidas , a alteração não autorizada da guarda e até o descumprimento de visitação poderá implicar na redução de prerrogativas atribuídas a aquele que possui a guarda, o direito do filho de desfrutar da convivência de ambos os genitores deverá ser respeitada. Ações indenizatórias de abandono afetivo estão se tornando comuns, motivadas quando o genitor gera dano afetivo ao menor. Expressamente no ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente encontramos uma norma constitucional dos direitos fundamentais dos menores a garantia de seu desenvolvimento sádio e harmonioso (ECA 7º) garantindo também o direito de serem criados e educados no seio de sua família (ECA 19º).  O desligamento afetivo de pais e filhos pode causar severas sequelas psicológicas, merecedoras de reparação, pois configura uma desestruturação psicológica levada para toda vida, este tipo de violação configura dano moral. Nossa jurisprudência possui casos onde o pai devido a falta de convívio, foi submetido a pagamento de danos morais, esta situação passou a ser observada com atenção dispertando a curiosidade do verdadeiro significado do convívio familiar,  passou a ser um bem jurídico tutelado, desta forma o dano a dignidade humana em um período tão importante em sua formação psicológica passou a ser passível de reparação material, não apenas para que a omissão sejá punida, mas, principalmente para que não ocorra em casos futuros a prática de abandono e paternidade irresponsável, mostrando que toda ação provoca uma reação e nestes casos reações que afetam o princípio da dignidade humana valor fundamental a ordem jurídica.

1. Guarda Compartilhada

Como já é sabido até o término da relação conjugal a guarda dos filhos menores é exercida pelo casal por meio da autoridade parental. Diante de uma separação os pais precisam acordar garantindo ao outro o direito de visita, doutrinariamente defentida a melhor opção está na guarda compartilhada. A guarda segue o princípio do melhor interesse do menor. Durante o processo de separação muitas vezes os pais estão passando por momentos de fragilidade emocioanal, cabendo ao juiz apresentar vantagens da guarda compartilhada. O código civil define guarda em seu artigo 1583, paragrafo 1º “...guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. A guarda compartilhada consiste em um sistema em que o filhos permanecem sob autoridade equivalente de ambos os genitores, as decisões importantes são tomadas em conjunto. Desta forma o genitor que não mantem consigo a guarda material do filho não se llimita a fiscalização participa ativamente das decisões no que se refere a educação , lazer, religião. Este tipo de guarda assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vínculo de conjugalidade. Fica notório que o compartilhar da guarda dos filhos, é o modo mais efetivo de garantir a corresponsabilidade parental, é o reflexo mais fiel do que se entende por poder famíliar, faz com que estejam presentes de forma intensa na vida dos filhos.  O intuito desta guarda é minimizar os efeitos da separação mantendo os laços de afetividade conferido aos pais o exercício da função de forma mais igualitária, onde os dois são responsáveis igualmente pela criação dos filhos. Para que isso ocorra de maneira saudável é necessária a colaboração de ambos buscando sempre a melhor opção ao menor. A guarda da criança e do adolescente é preferenciamente de seus genitores porém muitas vezes os avós desejam pleitear sua participação na vida do menor, a guarda compartilhada entre os genitores e os guardiões  esta expressa no artigo 1632 CC “ A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos se não quanto ao direito, que aos primeiros, de terem em sua companhia aos segundos”. Embora na guarda compartilhada ficar definido uma residência fixa, é livre  a transitação do filho em ambas as casas. Como muitas vezes os genitores não possuem a mesma condição financeira, a guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos. As despesas dos filhos dever ser divididas,  podendo ser exigidas por um deles pela via judicial. “ Compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais a garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes do poder familiar bem como aos direitos que tal poder lhes confere”(Maria Berenice Dias). A preferência legal é pelo compartilhamento da guarda, pois esta garante maior participação dos pais no desenvolvimento e crescimento da prole, ao mesmo tempo que previne a alienação parental pois retira da guarda a idéia de posse de ser dono dela e de seus pensamentos, possibilitando o convívio com ambos os genitores gerando desta forma recordações precisas de bons momentos, o que impede a incrustação de falsas memórias.

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