DIREITO TRIBUTÁRIO E O CONCEITO DE “TRIBUTO”

Seminário I

DIREITO TRIBUTÁRIO E O CONCEITO DE “TRIBUTO”

Ana Luisa Aquino de Souza Ferreira

Questões

1. Que é Direito? Há diferença entre direito positivo e Ciência do Direito? Explique.

Em uma definição breve podemos definir que o Direito, é um conjunto de regras que disciplina as mais diversas dimensões de nossas vidas. Isso quer dizer que todos nós temos uma posição na sociedade e devemos seguir determinadas regras para viver em harmonia. Quando falamos em direito, estamos nos referindo ao mundo das leis, da justiça, dos costumes e da moral, ou seja, de todos os princípios que norteiam as relações entre as pessoas e as leis.  O Direito é, portanto um emaranhado de normas, que tem como objetivo resolver conflitos e ao se juntar com outras áreas passar por mudanças para melhor atender as expectativas do povo, através de intervenções legislativas.

O direito é um fenômeno social e político. Social porque tem origem na sociedade, na necessidade dos integrantes desta, de salvaguardar seus interesses mediante a imposição de normas de conduta, intersubjetivas, por parte de um poder maior àquele poder menor, como o sejam, os individuais. E senão individuais, ainda que coletivos, mas fazendo realizar de modo a garantir que os interesses de maior relevância ao bem-estar da maioria prevaleçam.

Político à medida em que um Poder Constituinte, e um Poder Constituído, na medida de suas competências, exaram um conjunto de normas gerais e abstratas justamente para regular essas condutas humanas, intersubjetivas, no seio da sociedade.

Aparte do dito acima. A verdade é, como menciona a autora Aurora Tomazini^[1], que não existe um conceito fixo de direito, pois cada pessoa possui uma definição própria do que é Direito. Nesse ponto, a autora cita John Hosper, que por sua vez, explica que a pessoa pode ter um conceito próprio de uma palavra e saber empregar essa palavra em vários contextos, sem ser capaz de dar a essa palavra uma definição^[2].

Carlos Santiago Nino, por sua vez explica que há três problemas envolvendo a definição de um conceito puro de Direito, que são: a vaguidade, a ambiguidade e a carga emotiva.^[3] Nesse ponto ressalta que esse tipo de interpretação deve ser afastada ao máximo dos projetos científicos. Entretanto como menciona o também autor Tárek Moysés Moussalem, não é possível vencer esses problemas totalmente.

Isso posto, devemos passar a análise da palavra Direito dentro da realidade jurídica, isso é, o Direito como objeto da Ciência do Direito. Ao decorrer da história, surgiram diversas teorias que voltaram-se à explicação da realidade jurídica. Dentre elas temos o jusnaturalismo, escola exegese, historicismo, realismo jurídico, positivismo, culturalismo jurídico e pós positivismo, para citar alguns.

Aqui a maior controvérsia, talvez resida entre as teorias de direito natural e direito positivo. Uma vez que para o direito natural, o direito é uma ordem de princípios eternos, absolutos e imutáveis, que tem na base de sua existência a própria natureza humana.

Essa corrente defende que a moral, guia o homem por meio de normas naturais que são baseadas no senso de justiça comum entre as sociedades. Assim sendo, as intervenções estatais, feitas por uma ordem legal, limitam-se a tornar estáveis as relações jurídicas. O direito, então não seria limitado apenas pela ordem imposta pelo Estado, mas sim a algo maior, uma ordem natural e reguladora. O pensamento jusnaturalista, entende que as leis jurídicas pertencem à natureza. Podendo ser ou não, consolidados pelo poder estatal na forma de direito posto. Segundo essa corrente o objeto das ciências jurídicas é exatamente essa ordem natural, que é materializada nas leis do Estado^[4].

Entre os grandes pensadores do Jusnaturalismo podemos listar Sócrates, Platão e Aristóteles, na fase clássica. Santo Tomás de Aquino e Santo Agostinho no período medieval. E Rousseau. Hobbes e Locke no jusnaturalismo moderno, onde o direito passou a ser visto como uma ordem racional, um reflexo do que a razão humana entende como justo.

O positivismo por sua vez, é usado para afastar o direito natural, e o reconhecimento do direito positivo. A teoria positivista do direito tem base em dois elementos, quais sejam, a legalidade conforme o ordenamento jurídico e a eficácia social da norma.

Essa corrente defende que o direito é o ordenamento jurídico estabelecido, isso é, o direito posto, materializado. Hans Kelsen sugeriu em seu livro Teoria Pura, que o direito é um ordenamento jurídico coativo. Seria o equivalente de afirmar que o direito, é então um conjunto de normas, ou regras de conduta, as quais devem ser observadas sob pena de sanções^[5].

A teoria positivista entende que há um poder soberano que cria as normas e zela pela obediência dessas. Entre os pensadores positivistas, é possível citar Kelsen, Durkhein, Duguit, Gurvitch e entre os brasileiros, Tobias Barreto, Alberto Sales, Clóvis Beviláqua e outros.

O conceito jusnaturalista do direito, não nega que o direito contenha elementos de legalidade em conformidade com o ordenamento dado pela eficácia social, acrescentando os elementos da moral, para nortear essa legalidade.

Com sua teoria, Kelsen delimitou as normas jurídicas, em suma a escola Positivista concebe um conceito de Direito, como um conjunto de normas jurídicas, afastando da Ciência do Direito tudo aquilo que extravasa os limites das normas postas. Sendo assim, o direito natural, os fatos sociais, os costumes, os valores de justiça seriam excluídos da categoria do “direito”^[6].

 Robert Alexy, ao ser indagado acerca de qual conceito seria mais adequado ao direito, conclui que a resposta devia considerar os seguintes elementos: “o da legalidadeconforme o ordenamento, o da eficácia social e o da correção material. Conforme os pesos entre esses elementos é repartido, surgem conceitos de direito completamente diferentes.”^[7]

Dessa forma o autor conclui que “todo e qualquer conteúdo pode ser direito”. Na busca de acrescentar o elemento da correção material ao conceito positivista de direito, o autor nos dá uma definição de direito, in verbis: