DISCIPLINA DIREITO PENAL III

CENTRO UNIVERSITÁRIO DO PARÁ – CESUPA

BACHARELADO EM DIREITO

DISCIPLINA DIREITO PENAL III

PROFESSOR: KELTON MAMED DE FARIAS

DIREITO PENAL III

Belém – PA

2016

1. Introdução

O presente trabalho irá apresentar o tema Aborto Sentimental, proposto pelo professor Klelton Farias, no qual ele propõe o caso de um homem que teria sido vitima de um estupro por uma mulher onde a mesma engravida como consequência do estupro e faz a seguinte indagação: “Poderia ser realizado o chamado aborto sentimental em favor de vitima?”, ou seja, o homem poderia solicitar o aborto da mulher visto que ele fora obrigado a ter a relação com a mulher?

O aborto sentimental chamado também de aborto humanitário é quando a gravidez resulta de um estupro; o aborto é feito com o consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. O aborto que não é punitivo é visto no Art. 128 do Código Penal, no caso de gravidez resultante de estupro vê-se somente as situações previstas no art.128, II.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:   Aborto necessário:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

        Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

        II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (Código Penal de 1940)

1. Desenvolvimento

          Podem ser apresentadas duas teses em relação ao caso exposto;

1. Primeira tese: O homem poderia solicitar o aborto sentimental;

Primeiramente devemos observar, que o art. 128, II, do CP, demanda do consentimento da gestante ou da autorização de seu representante legal, se incapaz, como condição para o aborto não ser punido, quando a gravidez resulta de estupro. A gravida é colocada aqui, claramente, na condição de vítima, não de autora da infração penal uma vez que quando o Código foi feito o estupro e atentado violento ao pudor configuravam crimes autônomos, não sendo possível a mulher ser vista como a estupradora. Com a nova redação do art. 213, da Lei 12.015 de 2009, a mulher pode ser autora da conduta criminosa, e o homem a vitima. Ou seja, a mulher deixa de ser apenas vitima. Por isso questionar-se a possibilidade de aplicação do art. 128, II somente a mulher se hoje o homem pode ser a vítima.

A lei então deveria valer para os dois casos visto que na época em que o artigo foi publicado o estupro era valido somente para mulheres, o Art. 5, inciso I da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a Lei, homens e mulheres, por isso se hoje no estupro o homem pode ser a vitima e a mulher a autora, o homem também deve poder requerer não ter um filho e não ter de ter responsabilidades com o mesmo.

Impossível não lembrar que a ideia que sustenta o aborto sentimental é a de privar a mulher de carregar por nove meses e consequentemente conviver esse tempo com o fruto da violação que sofreu e se o bebe vier a nascer evitar que a mesma também deva conviver com a criança e dia apos dias lembrar-se que a aconteceu com ela.

Sendo a vítima do estupro o homem, temos ai outro argumento para o homem poder requerer o aborto, pode não ser de sua vontade que a mulher criminosa dê à luz um filho seu. Apesar de não ser ele quem vai suportar os transtornos físicos da gravidez, o vinculo paterno inclui uma série de obrigações de cíveis, ética, moral, etc. a partir desse ponto de vista, poder-se-ia cogitar dessa uma mulher que dolosamente realiza tal ato criminoso, visando de fato engravidar para obter um vínculo com o homem e poder exigir da vitima responsabilidades cíveis como paternidade, pensão e afeto.

A adversidade principal é de esta relacionada ao psicológico-sentimental. Mesmo que se resolva qualquer responsabilidade jurídico envolvendo sua paternidade, ou seja, ainda que se esqueça juridicamente sua paternidade legal, jamais será esquecida biologicamente aquele homem tem um vinculo com aquela criança. O homem que foi vítima do crime sexual saberá que tem um filho e consequentemente e, é bem provável, que viverá um na duvida de assumir a criança indesejada como seu filho, deixando para trás as marcas do crime, ou ficar longe do seu filho para não ter que se lembrar do que passou ou para tentar esquecer os traumas que tal situação lhe trouxe. Não esquecendo também do transtorno que essa criança terá quando crescer, pois em algum momento irá querer saber sobre seu pai e descobrira que é fruto de uma relação de estupro e que seu pai não a ama, ela viverá achando que foi rejeita.

Ou seja, requerer o aborto é uma questão de direitos iguais e pensar no futuro dessas pessoas, o homem que foi vitima e da criança que voai ou não nascer, pois ambos terão traumas a serem superados, ambos irão sofrer ao ter de conviver.

1. Segunda tese: o homem não pode requerer o aborto

A proteção é exclusiva da mulher, a pesar de existir lei que veja hoje o homem como a vitima também não a lei clara que o defende em relação a gravidez da autora do estupro, a legislação vigente é clara quanto ao fato de que a mulher, gestante, deve concordar com o aborto e se ela for a vitima do caso. O Artigo restringe

Com a interpretação axiológica do artigo, podemos concluir que essa hipótese de exclusão da ilicitude é restrita aos casos em que o homem é sujeito ativo, ou seja, em casos em que ele é quem é o autor do crime, fundamentando-se nos princípios da legalidade onde não há dispositivo legal que aceite o aborto no caso de estupro praticado por mulher, tendo em vista a impossibilidade da aplicação analógica, da humanidade das penas onde a Constituição Federal, no art. 5º, XLVII veda as penas cruéis e ao se impor o aborto a uma gestante contra a sua vontade é um exemplo de pena cruel pais isso ira constranger a mulher e lhe causar sérios transtornos psicológicos, e da intransferência que significa que a pena não pode passar da pessoa infratora. No caso de aborto, a pena atinge terceiro inocente, o feto, dazendo com que ele pague por algo que não é sua culpa. Apesar dos argumentos que defendem a possibilidade da interpretação de casos semelhantes, a doutrina em geral entende de modo diverso que as justificativas baseiam-se na razão da norma, pois a maioria defende que a vontade legislativa é contrária à interpretação extensiva. O que vale é o que esta expressamente em lei pois não se pode basear-se somente em conceitos e suposições.