DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS

DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS

Kalahan Muniz de Oliveira Veloso^[1]

1 INTRODUÇÃO

        Muito se discute se a combinação de leis no Direito Penal é inconstitucional, já que para alguns doutrinadores, se aplicada, o juiz estaria ferindo a separação dos poderes, regulamentado nas Cláusulas Pétreas, no Art. 2º da Constituição Federal, que diz “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” ao criar uma terceira lei, que consiste na fusão de duas leis, executando apenas os itens menos gravosos das duas leis, e, com isso, o juiz estaria exercendo a função exclusiva do Poder Legislativo. (BRASIL, 2015, p. 5)

        Em outra corrente, estão os doutrinadores que defendem a constitucionalidade da aplicação da combinação de leis, uma vez que o Art. 5º, XL da Constituição Federal dispõe que “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” (BRASIL, 2015, p.8)

        O Código Penal Brasileiro, em seu Art. 2º, parágrafo único, determina: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” (BRASIL, 2015, p. 517).

        Deste modo, para os doutrinadores defensores da combinação de leis a Constituição Federal e o Código Penal dão embasamento legal para que se proceda a combinação, e, desse modo, o magistrado não estaria atuando inconstitucionalmente.

        Em defesa da combinação de leis estão os doutrinadores Basileu Garcia, José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Rogério Grecco, Damásio de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto, Nereu Giacomolli, entre outros. Para eles, a combinação de leis é apenas um processo de integração da lei penal, aplicando em, em sua totalidade, o preceito ‘que de qualquer modo favorecer o agente’, contido no Art. 2º, parágrafo único do Código Penal. (NUCCI, 2014, p 89)

Contrários a esta posição estão os doutrinadores Costa e Silva, Nelson Hungria, Anibal Bruno, Guilherme de Souza Nucci, Heleno Fragoso, Paulo José da Costa Junior, Jair Leonardo Lopes, José Henrique Pierangeli,entre outros. Para esses doutrinadores, a combinação de leis implicaria em permitir ao juiz legislar, já que formaria uma terceira lei, não prevista pelo legislador. (NUCCI, 2014, p 89)

Ainda existe uma questão que levanta divergência entre os doutrinadores que é, no caso de se adotar a inconstitucionalidade da combinação de leis, a escolha da lei mais favorável ficaria a cargo do réu ou do juiz? Parte dos doutrinadores defendem que a escolha ficaria a cargo do réu, uma vez que é ele quem irá cumprir a sanção penal. Outros doutrinadores defendem que essa função deveria ficar sob responsabilidade do juiz, já que ele é o representante do Estado, encarregado de aplicar a lei, não necessitando consultar a parte contraria.  (NUCCI, 2014, p 89)

2 COMBINAÇÃO DE LEIS – LINHA FAVORÁVEL

        Conforme comenta Grecco (2011, p. 115) a combinação de leis é constitucional, já que atende a ultra-atividade e retroatividade benéficas, não criando uma terceira lei:

Se a lei anterior, já revogada, possui pontos que, de qualquer modo, beneficiam o agente, deverá ser ultra-ativa; se na lei posterior que revogou o diploma anterior também existem aspectos que o beneficiem, por respeito aos imperativos constitucionais, devem ser aplicados, a exemplo do que ocorreu com as leis nº 6.368/76 e nº 11.343/2006, em que a pena mínima cominada ao delito de tráfico de drogas era de 3 (três) anos (revogado art. 12), sendo que a novatio legis a aumentou para 5 (cinco) (atual art. 33). No entanto, a nova Lei previu, em seu art. 33, § 4º, uma causa especial de redução de pena que não constava da lei anterior, dizendo que, verbis,os delitos definidos no caput e no § 1º desse artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (GRECCO, 2011, p. 115)

        A afirmativa de que o juiz, no caso de combinação de leis, estaria criando uma terceira lei, ferindo assim o dispositivo constitucional, em que assegura ser de responsabilidade do Poder Legislativo a criação de leis, é refutada pelos doutrinadores favoráveis à mesma, como disserta Damásio de Jesus (2011):

(...) o juiz não está criando nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal em sua missão de integração legítima. Se ele pode escolher uma ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional da aplicação da Lex mitior, nada o impede de efetuar a combinação delas, com o que estaria mais profundamente seguindo o preceito da carta Magna. (JESUS, 2011, p. 134, 135)

        Damásio de Jesus (2011, p. 135) afirma que existem razões que justificam a aplicação das disposições mais favoráveis de duas leis, pelo menos em casos especiais:

Se o Juiz pode aplicar o “todo” de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que não possa escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o juiz deixasse de aplicar a parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de leis. (JESUS, 2011, p. 135)

        Mirabete e Fabbrini (2011, p. 50) salientam que “É praticamente impossível determinar todas as regras teóricas que devem ser utilizadas na apuração da lei mais favorável entre aquelas postas ao intérprete.”.Ressaltam ainda que, apenas mediante ao caso concreto, aplicando hipoteticamente as duas leis que estão em confronto, é que se poderá escolher a mais benéfica. Para eles, “o sentido da Constituição é de que se aplique sempre a norma mais favorável.”

        O legislador deve estar atento a interpretação da norma, buscando sempre alcançar o resultado justo. Nesse viés José Frederico Marques (2002) discorre:

Dizer que o juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções constitucionais é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é constituída em função de um princípio constitucional, com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a combinação de ambas, para assim aplicar, mais retamente a Constituição. (MARQUES, 2002, p. 260,261)