Controle da constitucionalidade das leis e regulamentos

RESUMO DIREITO CONSTITUCIONAL

Assunto:. O controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Funções essenciais da Justiça. Do Ministério Público. Da Advocacia e da Defensoria Pública. Da Advocacia-Geral da União.

Autor: Anônimo

Controle de constitucionalidade – noções gerais

O controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos decorre do princípio da supremacia constitucional e tem como pressuposto o caráter rígido da Constituição.

Surgiu com o argumento exposto por Marshall na Suprema Corte Americana, bastante simples por sinal: ou se aplica a lei inconstitucional ou se aplica a Constituição que a repele. Não se pode resguardar a efetividade de ambas ao mesmo tempo.

Segundo Kelsen, não se trata de função tipicamente jurisdicional, mas de função legislativa negativa.

Inconstitucionalidade por ação e por omissão

A inconstitucionalidade por ação decorre da produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da Constituição. O afastamento desses atos se dá em virtude de incompatibilidade vertical desses atos, em virtude de aspectos formais (descumprimento das regras inerentes ao processo legislativo ou das competências fixadas constitucionalmente) ou materiais (quando o conteúdo desses atos contraria preceito ou princípio da Constituição).

A inconstitucionalidade por omissão decorre da ausência de atos legislativos ou executivos necessários para conferir plena aplicabilidade às normas constitucionais. Como afirma Canotilho, trata-se de “silêncio legislativo”.

Sistemas de controle de constitucionalidade

Há basicamente três sistemas: o político (o controle é feito por órgãos político, como o próprio Legislativo ou órgão criado para este fim específico, como o Conselho Constitucional francês), o jurisdicional (compete ao Poder Judiciário pronunciar a inconstitucionalidade das normas) e o misto (onde a constitucionalidade de algumas normas são controladas pelo Judiciário e a de outras, por órgãos políticos – é o modelo suíço).

O controle jurisdicional, por sua vez, pode atuar por meio de dois critérios: o concentrado (modelo austríaco, de típica influência kelseniana – a pronúncia de inconstitucionalidade da norma é atribuição exclusiva do mais alto tribunal do Estado ou de uma corte especial, integrante do Judiciário) e o difuso (modelo americano, qualquer órgão do Judiciário pode afastar a incidência de norma inconstitucional).

Anna Cândida da Cunha Ferraz refere-se ao sistema brasileiro como misto, em virtude de conciliar o controle concentrado e o controle difuso. Observe-se que essa expressão “controle misto” se presta a denominar realidades diferentes (ora a combinação controle político/jurisdicional, ora controle concentrado/difuso etc.).

Quanto ao momento, pode ser preventivo ou repressivo. Observe-se que o controle preventivo normalmente é político, mas pode também ser jurisdicional. O STF já admitiu o controle preventivo de inconstitucionalidade no caso de emendas constitucionais, mas sempre através de controle difuso (mandado de segurança), não concentrado (ADIN). Entende que a CF veda o próprio processamento da lei ou emenda inconstitucionais, de modo que qualquer parlamentar tem direito subjetivo a trancar esse processamento.

O controle de constitucionalidade também pode ser classificado em virtude do seu modo de exercício: por via de ação (a inconstitucionalidade é o próprio pedido central da demanda), por via de exceção (a inconstitucionalidade é apenas o fundamento para obtenção do pedido exposto pela parte).

Observe-se que não há correspondência plena entre controle concentrado e por ação, nem entre controle difuso e por via de exceção. Mesmo no caso de controle concentrado, pode o processo versar sobre caso concreto, havendo a “prejudicialidade constitucional” (Cappelletti) a motivar o incidente de inconstitucionalidade, suscitado pelo magistrado de instância inferior.

É o que José Afonso da Silva denomina controle por iniciativa do juiz (casos em que o magistrado, ao tomar conhecimento da inconstitucionalidade em um processo, submete a questão ao órgão de cúpula, que decidirá apenas sobre este tópico).

Sistema brasileiro de controle da constitucionalidade

A Constituição de 1891, sob influência norte-americana, previu apenas o controle difuso, por via de exceção. A Constituição de 1934 previu a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. A Constituição de 1946 introduziu a ação direta de inconstitucionalidade genérica.

No sistema vigente, a Constituição prevê controles políticos e jurisdicionais, os quais podem ser na forma difusa ou concentrada. Entre os controles políticos, observe-se que cabe ao Executivo vetar projeto de lei sob o fundamento de inconstitucionalidade e ao Senado Federal suspender atos normativos que exorbitem os limites estabelecidos em lei.

Controle difuso

Qualquer juiz pode reconhecer a inconstitucionalidade da norma. Nos Tribunais, porém, exige-se o voto da maioria absoluta dos membros do Pleno ou do órgão especial, onde houver.

Assim, em caso de julgamento perante órgão fracionário, decidindo-se pela inconstitucionalidade, há a necessidade de suscitar o incidente de declaração de inconstitucionalidade, remetendo-se a matéria para o plenário ou órgão especial, salvo se já houver precedente desse órgão ou decisão do pleno do STF.

Conforme já entendeu o STF, não é necessária a presença de todos os juízes do Pleno ou do órgão especial para o julgamento da inconstitucionalidade, basta que a decisão tenha sido obtida pela maioria absoluta dos membros.

Em face da alteração no Código de Processo Civil, emanada da Lei n. 9.868/99, no incidente de declaração de inconstitucionalidade é possível a manifestação do Ministério Público, das pessoas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, dos titulares da ação direta de inconstitucionalidade e, a critério do relator (em decisão irrecorrível), com vistas à relevância da matéria, de outros órgãos ou entidades.

Caberá ao Regimento Interno do Tribunal disciplinar essa matéria.

Discute-se