Desconsideração da Personalidade Juridica Internacional

19. Desconsideração da Personalidade Jurídica (Disregard Of Legal)

• Características da desconsideração da personalidade jurídica no CC: estabelece como requisitos para a desconsideração: (i) o abuso da personalidade jurídica caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial; (ii) requerimento da parte ou do MP. Assim, o CC/02 foi redigido de tal forma q deixa a entender pela necessidade de se fazer presente o requisito do dolo/fraude, ao estabelecer como pressuposto o abuso da personalidade jurídica.

Bruno Miragem: “embora a norma não explicite, é majoritário o entendimento de q tais situações abrangem a motivação geralmente dolosa dos beneficiários. Daí pq se vai exigir, como regra para o deferimento da desconsideração, a existência de má-fé através de fraude ou atos abusivos de parte dos sócios ou administradores. Ademais, apesar da existência de doutrina moderna sustentando uma visão mais objetiva no tocante à interpretação das hipóteses autorizadoras da desconsideração, permanece sustentado por boa parte da doutrina em direito civil, a adoção da teoria subjetiva da desconsideração, ou seja, da exigência da culpa ou dolo como pressuposto da desconsideração da personalidade jurídica, sobretudo em face do caráter excepcional de q se reveste esta providência”.

• Características da desconsideração da personalidade jurídica no CDC: Constatamos, ab initio, q a 1ª parte do caput do art. 28 relaciona-se com o preenchimento dos requisitos clássicos da desconsideração ao exigir: o abuso de direito, o excesso de poder, a ilicitude ou a irregularidade. A parte final do dispositivo trata da falência, da insolvência e do encerramento ou inatividade por má administração da sociedade como causas legitimadoras da desconsideração da personalidade jurídica. O grande problema aqui consiste em saber qual o significado de má administração. Para Bruno Miragem: “um primeiro entendimento vai sustentar q má-administração equivale à gestão dos negócios da sociedade mediante fraude ou má-fé. Por outro lado, há os q vão defender a noção, como espécie de atos de gerência incompetente dos sócios ou administradores q dê causa à extinção da PJ. Não é desconhecido q o alcance da expressão má-administração, nesta segunda parte do art. 28, caput, é essencial para circunscrever os limites da responsabilidade dos sócios e administradores. O primeiro entendimento, exigindo a má-fé, fixa o mesmo sentido do q a primeira parte do dispositivo, referindo-se à necessidade de reprovação jurídica da conduta dos sócios e administradores. Já a exigência de simples incompetência adm abre a possibilidade de desconsideração, via interpretação extensiva, a qualquer espécie de falência ou estado de insolvência uma vez q é de se pressupor q, racionalmente, a consecução da finalidade lucrativa das sociedades não é alcançada em vista de falta de conhecimento ou competência na administração do negócio”.

Para Fabrício Bolzan “caberá ao juiz na análise do caso concreto verificar quando a má administração geradora do fim das atividades da sociedade será capaz de legitimar a desconsideração de sua personalidade”.

O art. 28, §5º, CDC traz uma espécie de cláusula geral da desconsideração ao estabelecer a viabilidade da perda da personalidade sempre q esta for obstáculo para o ressarcimento do consumidor, sendo q aqui não houve alusão a abuso de direito ou qualquer irregularidade, caracterizando-se como verdadeira norma concretizadora do art. 6º, VI, q estabelece como Direito Básico do consumidor a efetiva reparação de danos. Assim, se preciso for, até a desconsideração da personalidade jurídica será admitida como forma de ressarcir integralmente o vulnerável da relação jurídica de consumo.

19.1 Teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica

São duas as teorias existentes a tratar dos pressupostos de incidência da teoria da desconsideração da PJ:

I – teoria maior: condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto. Não admite a desconsideração com a mera demonstração de estar a PJ insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, a demonstração de desvio de finalidade, ou a demonstração de confusão patrimonial.

Obs.: A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria maior subjetiva da desconsideração, sendo q o desvio de finalidade é caracterizado pelo ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica. Já a demonstração da confusão patrimonial faz incidir a teoria maior objetiva da desconsideração, sendo q a confusão patrimonial é caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação do patrimônio da PJ e dos seus sócios.

II – teoria menor: é aquela q se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio do sócio por obrigação social, sendo suficiente a prova da insolvência da PJ para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial, normal às atividades econômicas, não pode ser suportado pelo terceiro q contratou com a PJ, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda q estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo q não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios, ou administradores da PJ.

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