Direito Administrativo - Celso Spitiskoviski 2º sem.

Direito Administrativo

Prof. Celso Spitiskovski

2º semestre

09/08/2010

LICITAÇÃO

1. Definição

É um procedimento administrativo através do qual o poder público seleciona a proposta mais vantajosa para o interesse público nos termos previstos no edital.

1. Reflexos

Trata-se de procedimento administrativo: significa dizer que a licitação é composta por uma série de fases, de etapas, cada uma delas com um objeto específico que se apresentam numa ordem cronológica que não pode ser alterada. Ordem cronológica que é prevista por lei.

Fases de uma licitação:

• Edital
• Habilitação
• Classificação
• Homologação
• Adjudicação

Ao término de cada uma dessas fases é permitido tanto aos licitantes quanto àqueles que não estão participando do procedimento a apresentação de um recurso administrativo contestando cada fase.

Esses recursos, algumas vezes terão efeito suspensivo, outras vezes não. O recurso apresenta efeito suspensivo após a fase de habilitação.

O edital é chamado de lei interna das licitações, visto que ali deverão estar contempladas todas as regras que deverão ser seguidas tanto pelo poder público quanto pelos licitantes, ou seja, nenhuma das partes envolvidas na licitação, a partir de quando o edital é publicado, poderá se afastar delas, sob pena de nulidade. Aqui nós temos o princípio da vinculação.

Na fase da habilitação o poder público procura verificar as condições pessoais de cada licitante, a fim de verificar se eles tem ou não condições, caso vençam a licitação, de cumprir as obrigações do futuro contrato; se terá ou não condições de cumprir as obrigações do futuro contrato.

Na fase de classificação a comissão de licitação procura averiguar propostas comerciais somente daqueles que foram habilitados na fase anterior.

Na fase de homologação a comissão encaminha os autos da licitação para análise de uma autoridade superior (superior àquela que conduziu o processo até aquele momento) a fim de que ela diga se tudo aquilo que foi feito nas etapas anteriores está ou não conforme o direito (Homologar= confirmar, ratificar).

Na fase de adjudicação o objeto da licitação (o processo) é entregue para a proposta vencedora.

A ordem dessas fases não pode ser alterada.

Não confundir proposta mais vantajosa com a proposta de menor preço.

Quem vai definir qual é a proposta mais vantajosa é o próprio edital, se é aquela que ofereça o melhor preço, ou a melhor técnica. Terá que ser a melhor proposta nos termos previstos no edital.

O objetivo maior de uma licitação é permitir que os eventuais interessados em contratar com a administração pública possam competir entre si em condições de igualdade. Trata-se de um dos princípios básicos da administração pública, que é o da isonomia entre os licitantes.

Ninguém poderá propor nada além do edital, e também o poder público não poderá aceitar nada além do que está no edital.

Por esse princípio da isonomia não significa dizer que o edital não possa trazer cláusulas discriminatórias. Juntando-se isonomia com razoabilidade, essas discriminações só serão válidas se forem pertinentes ao objeto que está sendo licitado, ou seja, essas discriminações só se legitimam se for para alcançar a proposta mais valiosa para o interesse público; o poder público não está proibido a discriminar no edital, desde que a discriminação promovida se justifique tendo em vista o objeto que está sendo licitado.

As discriminações só se legitimam se for para alcançar a proposta mais vantajosa para o poder público.

1. Fundamento

A obrigação do poder público em licitar significa que, ao contrário do particular, que atua sempre em nome próprio, ele nos representa; o poder público deve licitar porque ele representa o povo, a titularidade do poder é do povo.

Como o poder público atua nos representando, no exercício de uma função administrativa, ele tem a obrigação de licitar, enquanto o particular não, até porque o particular atua em nome próprio, representando os seus interesses, o seu patrimônio.

Isso tudo resulta daquele conceito que aparece no art. 1º da CF – coisa pública.

Fundamento específico na constituição para a obrigação do poder público licitar, como regra, sempre que for adquirir bens, serviços ou alienar: art. 37, XXI, CF – exceção feita às hipóteses previstas em lei, sempre que for contratar tem que abrir licitação.

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

Esta obrigação de licitar não é inflexível, surgindo apenas como regra geral.

As hipóteses de exceção de contratação direta, são de dispensa de licitação e de inexigibilidade de licitação. O que existe de comum entre essas duas figuras (dispensa e inexigibilidade de licitação) é que são hipóteses de contratação direta previstas em lei que excepcionam a regra geral que obriga o poder público a licitar sempre que for promover alguma contratação. Essa é a semelhança.

As diferenças serão vistas oportunamente.

1. Extensão

Quem é que está obrigado a licitar??

Se o fundamento nós encontramos no art. 37, XXI, CF, a extensão está nos princípios previstos no caput – L I M P E: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

Quem tem obrigação de licitar é a administração direta e indireta de todas as esferas de governo (federal, estadual, municipal e distrital).

Na estrutura direta encontramos órgãos (ministérios, secretarias de Estado, subprefeituras, administrações regionais) – sempre que um deles quiser fazer contratação deverá preceder de licitação.