Direito administrativo

AGENTES DE FATO: AGENTES PUTATIVOS E AGENTES NECESSÁRIOS

 

Ana Paula Domingos da Silva^[1]∗

RESUMO        

A finalidade deste artigo é realizar uma análise sobre os agentes de fato, no âmbito da administração pública, na figura da sua subdivisão em agentes putativos e agentes necessários, para, posteriormente, ilustrar os resultados dos seus atos e suas respectivas consequências no âmbito da Administração Pública.  

 

Palavras-chave: Agentes. Investidura. Atos. Irregular.

 

INTRODUÇÃO

Este artigo aborda definições sobre os agentes públicos em sentido amplo, antes de adentrar na figura dos agentes de fato. Insere-se, também, as características dos agentes de fato e sua respectiva ramificação em agentes putativos e agentes necessários, dentro da estrutura da Administração Pública. Trata da sua ocorrência e inclusão na atualidade, especificamente as consequências acarretadas pelos atos que praticam, tanto para Administração Pública, como para os administrados em geral.

Conveniente destacar, também, aspectos que aproximam e diferenciam o usurpador de função pública do agente de fato, correlacionando-os com o interesse público, pois se encontram inseridos e atuantes em diversos atos da Administração Pública.

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1. Agente Público em sentido amplo

 Oportuno abordar a figura do agente público em sentido amplo, antes de iniciar sua subdivisão em agentes de fato. Ora, o agente público é toda pessoa que exerça uma função pública, cargo, emprego nas estruturas do Estado ou mediante um ato de cooperação, a saber, contrato administrativo de concessão ou permissão. O exercício pode ser transitório ou permanente, remunerado ou gratuito, nos termos do artigo 2º da Lei 8.429/92. Portanto tem-se como o conjunto de pessoas que executam uma função pública como prepostos do Estado. Segundo a doutrina majoritária, classificam-se em:

- Agentes Políticos

- Agentes Particulares Colaboradores

- Servidores Públicos

- Empregado Público

- Agentes Temporários

- Agentes Militares

- Agentes de Fato

2. Agentes de Fato

Agentes de fato inserem-se em um grupo que, mesmo sem possuírem uma investidura regular e normal, praticam uma função em nome do Estado. O ponto que mais os distingue dos demais agentes é que executam uma função pública que provém de uma situação excepcional, sem um anterior enquadramento legal, mas sujeito de ocorrência na Administração, em virtude da grande diversidade de situações que se originam da dinâmica social. Funcionário de fato, portanto, é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem a aparência de legalidade.

São, portanto, aqueles que não foram regularmente investidos em uma função pública, atuam sem competência definida em lei. Colocam em prática a aplicação da teoria de fato, pois o cidadão ao se dirigir à Administração Pública para a prestação de um serviço público, subentende que aquele que lá se encontra, como servidor, está regularmente investido, caracterizando a teoria da aparência, pois o ato praticado pelo agente público tem aparência de legalidade e o cidadão nada sofrerá prejuízo pelos atos praticados por esse agente.

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Segundo Di Pietro:

“Ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas sua situação tem toda aparência de legalidade”. (DI PIETRO, 2001).

Apropriado exemplificar algumas situações em que se caracteriza um agente de fato, a saber: falta de requisito legal para a investidura, como certificado de sanidade vencido; inexistência de formação universitária para função que a exige; idade inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está suspenso do cargo, ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou continua em exercício após idade-limite para aposentadoria compulsória.

3. Classificação dos Agentes de Fato

Os agentes de fato de subdividem em duas espécies:

- Agentes Necessários: são aqueles que praticam atos típicos da Administração Pública, mas em situações excepcionais, emergenciais, colaborando com o poder público. A doutrina reconhece a validade dos atos praticados, tratando-os como gestores de negócios públicos e, portanto, como agentes particulares a colaboradores. Aqueles que assumem validamente  a gestão dos negócios públicos em momentos de emergência, de forma instantânea (prisão de um criminoso) ou duradoura (casos de guerra, em que as autoridades constituídas ou os agentes regulares abandonaram suas funções ou foram mortos ou presos pelo inimigo), para a salvaguarda dos interesses coletivos. Tais agentes usualmente nada recebem pela colaboração que prestada. Entre esses agentes e a Administração Pública não existe qualquer vínculo formal. Por isso, tem-se entendido que o período de prestação desse serviço não é contado para qualquer efeito. Respondem pelos seus atos, e, para fins penais, são considerados funcionários públicos. Pode dizer-se que seus atos são confirmados pelo Poder Público, entendendo-se que a excepcionalidade da situação e o interesse público a que se dirigiu o agente têm idoneidade para suprir os requisitos de direito. Se, em estado de necessidade pública, um indivíduo assumir a tarefa de desempenhar funções públicas, que de outra forma não seriam executadas, agindo como faria o servidor regularmente provido, tem-se o agente necessário e deverão ser tidos como válidos os atos praticados por ele, se satisfizerem os requisitos legais relativamente aos demais elementos do ato, de modo que a emergência convalida a competência, tanto para os efeitos externos como para efeitos internos.

 - Agentes Putativos: por sua vez, são aqueles que exercem uma atividade típica daquelas que só os agentes públicos exercem, mas sem a regular investidura. Ampara-se a validade dos atos por ele praticados, em razão dos princípios da aparência, da boa-fé, da segurança jurídica e da legalidade. Por exercerem atos da Administração, levando terceiros de boa-fé a entender serem eles agentes públicos regularmente investidos em suas funções, aplica-se a teoria da aparência. O defeito invalidante da investidura de um agente não proporciona, só por só, a invalidade dos atos que este praticou. É a conhecida teoria do ‘funcionário de fato’ ou ‘agente público de fato’. ‘Funcionário de fato’ é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem a aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado. Podem ser questionados alguns atos praticados internamente na Administração, mas externamente devem ser convalidados, para evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados pela falta de investidura legítima. Fala-se aqui na aplicação da teoria da aparência, significando que para o terceiro há uma fundada suposição de que o agente é de direito. O problema do agente putativo é mais complexo, pois, internamente, os atos padecem de vício de competência e, assim, não produzem efeitos enquanto não vierem a ser objeto de medida sanatória.