Direito civil iv

DIREITO DE PROCESSO CIVIL  IV

I - TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

O processo pode ter três feições distintas: Processo de conhecimento, processo de cautelar e processo de execução.

PROCESSO DE CONHECIMENTO – ART. 1 a 565 CPC > É aquele que o autor quer o reconhecimento de um direito, pede um direito que quer que seja reconhecido, alega um fato querendo que o juiz reconheça. O autor afirma, prova e o réu é citado, apresenta contestação e produz prova também. O processo é de conhecimento, pois o juiz conhece o fato e verifica se houve ou não o dano alegado na inicial. Tutela satisfativa, concedida através de sentença.

1.sentença declaratória

2. sentença condenatória

3. sentença constitutiva ou não constitutiva

Juiz cria ou extingue relação jurídica

PROCESSO CAUTELAR -  ART 796 ao 889 - O processo cautelar tem a mesma estrutura do processo de conhecimento, só que com um intuito de direito diferente, é um instrumento pela qual o autor quer obter um direito, uma proteção, um direito reconhecido. É o processo que tem por finalidade proteger outro processo, garantir resultado útil a um provimento jurisdicional de outro processo. E esse outro processo que a cautelar visa proteger, que é o processo principal que será este de conhecimento ou de execução. É meramente instrumental não satifaz direito material

    A cautelar não é satisfativa, mas garante resultado útil.

- Paga taxa judicial e custas

- O pedido feito a tutela de cautelar não coincide com o pedido do processo principal.

- O CPC trata como regra que a cautelar é um processo autônomo, porem os juízes pode conceder decisão cautelar no próprio processo principal. A cautelar pode ser preparatória (arresto) ou incidental ( oitiva de testemunha).

- INCIDENTAL -  ocorre quando o processo já esta em curso.

- PREPARATORIA – antes de um processo principal

CAUTELA ≠ TUTELA ANTECIPADA ≠ LIMINAR ( significa que o juiz de ambos deu a tutela)                         ↓                                    ↓

                              Satisfatório                          Inaldita altera pars

- AÇÃO CAUTELA E MEDIDA CAUTELA

Via de regra, é requeria em ação cautelar – artigo. 615,III; art. 1001 e art.1008 P. Ú. Estes dispositivos trazem permissão para se requerer medida cautelar no próprio processo principal através de mera petição sem a necessidade de nova ação.

Em toda ação cautelar se requer uma medida cautelar, é uma premissa, porem a medida cautela nas hipótese previstas em lei pode ser requerida no próprio processo principal.

- Requisitos para a concessão da cautelar – art. 798 CPC

Como regra a cautelar é tutela de urgência.

Esses dois requisitos são cumulativos.

1. Fumus Boni Iuris – A fumaça do bom direito; o autor tem que demonstrar ao juiz de que o direito seja provável, uma fundamentação relevante que demonstre a probabilidade do direito existir. É concedida por meio do juízo de probabilidade.
2. Periculum In Mora- Perigo na demora; risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Deve se demonstrar que o processo principal esta em risco.

- Diferença entre cautelar e tutela antecipada

São tutelas diferentes com finalidades distintas uma da outra. A primeira é instrumental e requerida em ação cautela, a segunda é satisfativa, uma vez que se quer antecipar a tutela para satisfazer o direito material de pessoa; só pode ser requerida em ação de conhecimento ( típica de processo condenatório ).

• O objeto da cautelar é ≠ do da ação principal
• O objeto que se requer a titulo de tutela antecipada, coincide com o objeto do processo ainda em parte.

Art. 273 P.7° CPC – Fungibilidade; apesar de não ser expresso é via de mão dupla.

- Liminar – é o momento em que o juiz defere a tutela. Isto é, é concedida inaldita aktera pars ( antes de ouvir o réu).

- Característica das Cautelares

1. Instrumentalidade – significa que a cautelar  não é satisfativa, é tutela instrumental.

2. Acessória – a cautelar é acessória em relação ao principal.

3.Sumariedade - significa que a cognição ( analise ) é rápida, baseada em um juízo de probabilidade.

4. Revogabilidade – é revogável a qualquer momento, basta o juiz ver que os requisitos não estão mais presentes e que a decisão seja fundamentada – art. 807 CPC.

5. Provisoriedade -  é provisória, seus efeitos não duram para sempre, tem sua eficácia limitada no tempo. Art.808 CPC.

6. Substutividade – art. 805 CPC- significa que uma cautelar deferida pelo juiz possa ser substituída por uma menos gravosa, desde que essa substituição não prejudique o requerente, nem a duração entre os processos.

* cautelar de oficio – art. 797 CPC

- Classificação das cautelares

1. Quanto ao momento – art.796 CPC

* Preparatória/ antecedente – é aquela requerida antes do ajuizamento da ação principal

* Incidentais – requerida em regra através de ação cautelar, porem a ação principal esta em curso.

OBS. Em regra a ação principal tem que ser proposta em 30 dias contados a partir da EFETIVAÇÃO  da cautelar ( cumprida), se for restutiva de direito ou restritiva de bens. Se o prazo não for respeitado a cautelar perde a sua eficácia – art. 808 caput P U.

2. Quanto a tipicidade – art. 798 CPC

* Típica/ Especifica -  é aquela que está nominada e listada em lei, previstas a partir do art. 813 CPC.

* Atípica/ Inominada – é aquela que não está prevista em lei nominamente expressa – art. 498 CPC.