Direito natural

Titulo III

DIREITO NATURAL E A REAÇÃO HISTORICISTA – DOUTRINAS SUBSEQUENTES

1. Direito natural. Significado de expressão

A expressão “Direito Natural”, como se vê, compõe-se de duas palavras, sendo o vocábulo “natural”, restritivo da palavra “direito”. É preciso, pois, estudar um Direito que é natural, alem de examinar uma outra espécie, que é positivo. Assim, fica claro que é difícil falar do Direito Natural, sem mencionar o outro, que é Positivo.

Desta forma, será examinado o restritivo “natural” do vocábulo Direito.

Natureza, como expressão geral, é tudo aquilo que tem característica fundamental ao fato de ser natural, ou seja, envolvendo todo o ambiente existente que não teve intervenção antrópica, assim, corresponde ao mundo material. Conforme Santo Tomás, “natureza” pode ter as seguintes significações:

a) geração ou origem dos seres vivos;

b) principio intrínseco de algum movimento;

c) matéria e forma;

d) essência de cada coisa.

Assim, percebe-se que os conceitos dos aspectos ligados à natureza (fenômenos casuais) conciliam-se e harmonizam-se à natureza humana, isto é, à pessoa do homem, razão de ser Direito.

Na orientação da teoria de Kelsen, por exemplo, “natureza” corresponderia mais ao mundo do ser do que do deve ser.

Diz-se “direito natural” aquele inerente à personalidade humana que, doutrinariamente, se contrapõe ao “direito positivo”, que não é, como este, de criação artificial, mas próprio da natureza do homem e que, no exagero da primitiva concepção romana, era o direito comum a todos os animais (quod natura omnia animália docuit).

Assim, pois, o Direito se diz Natural por decorrer unicamente da natureza social do homem, desde que, segundo a máxima consagrada, ubi homo, ibi jus.

O Direito natural, destarte, existiu a partir do momento em que aparece o homem. A manifestação jurídica é uma conseqüência da convivência humana.

Hodiernamente, o que se chama Direito Positivo é constituído de regras impostas ao convívio social pelo poder público organizado, embora Aristóteles já se referisse ao justo por natureza e ao justo normado.

Enfim, a expressão Direito Natural quer dizer um Direito que deve existir independente de qualquer regra imposta aos indivíduos pelo constrangimento social organizado, porque o que se consubstancia em tais regras denomina-se Direito Positivo.

O dualismo referido vem constituindo problema que tem empolgado a doutrina, isto é, o de se saber se, independente e superior às normas ditadas pelo Estado, prevalecem, realmente, regras que, no dizer de Antigone, sempre existiram e nunca foram criadas.

E não será demais afirmarmos que o Direito Natural, a principio, estabeleceu ordenações e vigorou, até, por força exclusiva de suas regras, entre grupos humanos primitivos.

A propósito de tal dualismo, Jean Brethe de La Gressaye e Marcel Laborde-Lacoste confirmam a existência das doutrinas positivas e idealistas; aquelas só admitem como Direito as leis organizadas, isto é, o Direito Positivo e estas que sustentam o Direito Natural, anterior e superior ao Positivo.

2. Divisão dos períodos de estudos do Direito Natural

São destacadas três fases ou períodos para os estudos do Direito Natural, a saber:

a) “religiosa”, compreendendo a antiguidade e a Idade Média;

b) “filosófica”, que vai dos fins da Idade Média ao século XX;

c) “atual”, de reconstrução científica ou do renascimento do Direito Natural.

Essas três fases, segundo Galan Gutierrez e Luño Peña, podem ser desdobradas em vários outros períodos como: a chamada fase “religiosa” do Direito Natural é estudada como antiguidade, abrangendo os tempos antigos até Roma, seguindo-se a Idade Média.

A fase denominada “filosófica”, que vem dos fins da Idade Média ao século XIX e principio do século XX, pode compreender as seguintes subdivisões:

a) jusnaturalismo, vendo-se nele as doutrinas de Grócio e seus seguidores;

b) Direito Racional, no qual se incluem as doutrinas de Rosseau, Kant, Fichte, Wolf e Leibniz;

c) histórico, com base no historicismo que, por sua vez, pode ser visto sob o aspecto “jurídico”, que formou a chamada Escola Histórica do Direito; “filosófico”, onde se destacam as teorias de Schelling e Hegel e “político”, como reação doutrinária aos excessos da concepção do Direito natural advindo da Revolução Francesa.

A última das fases, a que se denominou “científica”, pode ser compreendida:

a) como estudos de retorno a Kant, através do neokantismo das escolas de Marburgo e de Baden;

b) como volta às doutrinas de Santo Tomás de Aquino ou neotomismo.

Inclui-se nessa fase a corrente francesa de restauração do Direito Natural, fundamentando-se muitos dos teóricos na doutrina católica, todos, porem, em reação à onda de materialismo, de positivismo, de pragmatismo e, mesmo, de empirismo.

Não poderíamos deixar de incluir, aqui, nessa fase de renascimento do Direito Natural, a chamada corrente da “instituição” e, também, do Direito Natural sob a concepção axiológica.