Estupro de vulneravel

3  DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL

3.1 Conceito

A palavra vulnerável adveio do latim, vulnerabilis, o qual significa “o que pode ser ferido ou atacado”, “lesão”, “rasgar”, “romper”. Considerando a norma exposta, a vulnerabilidade abrange a capacidade ou fragilidade de alguém.

De acordo com o art. 217- A consiste em: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”. Observa-se que o crime de estupro de vulnerável, se contraposto com o de estupro art. 213, possui uma penalização mais rígida, visto que a pena de estupro é de 6 a 10 anos, já o estupro de vulnerável é de reclusão de 8 a 15 anos.

     3.2 Bem jurídico tutelado e objeto material

Especificado no Título VI do Código Penal – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual, a tipificação do estupro de vulnerável visa proteger a liberdade e a dignidade sexual da pessoa que para Greco (2011, p.543) são os objetos jurídicos tutelados. No entanto a proteção é mais específica, quanto ao desenvolvimento livre da personalidade sexual das crianças e adolescentes.

Já o objeto material, é a criança e o adolescente constrangido, sobre o qual recaí a conduta criminosa do agente.

Nestes termos Greco aponta o objeto material do crime estupro de vulnerável como sendo:

 [...] a criança, ou seja, aquele que ainda não completou os 12 (doze) anos, nos termos preconizados pelo caput do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90) e do adolescente menor de 14 (catorze) anos, bem como a vítima acometida de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não pode oferecer resistência (GRECO, 2011, p.535).

3.3 Elementos objetivos e subjetivos

Incorre no crime de estupro vulnerável aquele que pratica atos sexuais, sejam eles tanto a conjunção carnal quanto o ato libidinoso, com menor de quatorze anos. Salientam-se, portanto duas ações nucleares distintas “ter” conjunção carnal e “praticar” outro ato libidinoso.

Fernando Capez (2011) leciona que “conjunção carnal é a cópula vagínica, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher; ato libidinoso compreende-se, nesse conceito, outras formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal. São os coitos anormais (por exemplo, a cópula oral, anal)”.

Auxiliando em uma melhor compreensão em relação aos elementos objetivos da norma debatida, Mirabete (2010) nos recorda:

[...] entendemos tratar-se de tipo misto cumulativo, punindo-se num único artigo condutas distintas, a de ter conjunção carnal e a de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos, ou outra pessoa vulnerável [...] Inclina-se, porem, boa parte da doutrina reconhecer a existência de tipos mistos alternativos nos crimes de estupro (art. 213) e de estupro de vulnerável (art. 217-A) e, assim, segundo essa orientação, a prática de uma ou de ambas as condutas típicas, ainda que de forma reiterada no mesmo contexto fático, configura sempre crime único.

O elemento subjetivo do crime é a culpa lato sensu, constituída pelo dolo, que pode ser direto ou eventual e pela culpa. Segundo as Teorias Bipartidas e Tripartidas, sem estes constituintes do fato típico o crime não se configura. Considerando a conduta exposta no art. 217- A, pode-se concluir que o crime de estupro de vulnerável admite-se unicamente a modalidade dolosa. Podendo esse dolo ser direto, quando o agente tiver o conhecimento de que a vítima é menor de quatorze anos, e mesmo assim opta pela concretização da conduta, ou eventual quando o agente ainda que não tenha certeza da pouca idade da vítima, assume o risco de realizá-la, percebendo o seu aspecto físico.

De acordo com Nucci, buscar saciar a lascívia configura o elemento subjetivo do tipo. Neste sentido Mirabete (2010, p. 412) confirma ao instruir que:

No estupro de vulnerável, o dolo é a vontade de ter conjunção carnal ou de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa vulnerável nos termos do parágrafo 1º do art. 217. É necessária a consciência dessa condição de vulnerabilidade do sujeito passivo. A dúvida do agente quanto à idade ou à enfermidade ou doença mental da vítima é abrangida pelo dolo eventual. O erro, porem, quanto a essas condições exclui o dolo, podendo se configurar outro crime (arts. 213, 215). Não se exige o elemento subjetivo do injusto 27 consistente na finalidade de satisfazer a lascívia, configurando-se o crime quando a motivação ou o fim último é outro.

3.4 Sujeito Ativo

Diante da Lei n° 12.01509 os sujeitos do delito foram alterados deixando o estupro de se cometido somente pelo o homem, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

 Assim, Luiz Regis Prado, preceitua em sua obra:

Em principio, no que tange à primeira parte (= constranger alguém (...) a ter conjunção carnal), o sujeito ativo deve ser alguém do gênero masculino (homem) e o sujeito passivo do gênero feminino (mulher). Estupro aqui vem a ser a cópula sexual normal – acesso carnal vaginal ou penetração vaginal. Já na segunda, pode ser sujeito ativo ou passivo qualquer pessoa, seja do sexo masculino, seja do feminino (realização de outro ato libidinoso).

3.5 Sujeito Passivo

Da mesma forma, com a invenção o tipo do art. 217–A do CP, tem como o sujeito passivo o indivíduo que se moldura nas condições de vulnerável, altivamente do seu gênero masculino ou feminino.

É também sujeito passivo aquele que sofre de enfermidade e deficiência mental, impedindo de discernir a respeito das questões sexuais. O que se nota então, é que nesse caso não há em que se discutir a relatividade ou não, em razão do que sempre será relativa à situação da vítima. Vez em que o discernimento descrito no tipo penal impõe que seja verificado não tão unicamente o grau da doença ou deficiência mental, mas também como ela afeta a capacidade do sujeito passivo de compreender quando a pratica de atos sexuais.

Entretanto, o crime é próprio em relação ao sujeito passivo, como aduz Nucci (2009, p. 826), sujeito passivo do estupro vulnerável é “A pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, ou pessoa com incapacidade de resistência)”.

Fayet leciona “Assim, até zero hora do dia em que a vítima de estupro completa catorze anos, independentemente de sua vontade, o Estado pune aquele que lhe fizer qualquer ato libidinoso ou conjunção carnal”  

3.6 Aspectos Processuais