FACULDADE DE DIREITO DAS PROVAS

FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO

FACULDADE DE DIREITO

DAS PROVAS

BARBARA BUSTA FERREIRA

SÃO PAULO

2017

SUMÁRIO

DA PROVA        3

1.1. Da Prova no Processo Penal Brasileiro        3

1.1.1. A Busca da Verdade Real no Processo Penal        5

1.1.2. Finalidade da Prova        10

1.2. Provas Ilícitas        11

1.2.1. Provas Ilícitas Derivadas: “teoria dos frutos da árvore envenenada”        15

REFERÊNCIAS        19

DA PROVA

Nas palavras do consagrado autor Guilherme de Souza Nucci:

“O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar”^[1].

1.1. Da Prova no Processo Penal Brasileiro

        Prova, segundo Tourinho Filho, representa “os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum”^[2].

        Hélio Tornaghi, por sua vez, entende que a palavra prova também designa o procedimento, ou seja, “a atividade probatória, isto é, o conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiro (testemunhas, peritos etc.) e até pelo juiz, par averiguar a verdade e formar a convicção deste último (julgador)”^[3].

        Já para Nucci, “há, fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato”^[4].

        Mais próximo ao conceito que aqui se pretende delinear, Tonini entende existir quatro sentidos diferentes para o termo prova: fonte de prova, meio de prova, elemento de prova e resultado probatório.

        Fonte de prova “é tudo que é idôneo a fornecer resultado apreciável para a decisão do juiz”^[5]. Nessa linha também diz Tourinho Filho que “entende-se por fonte de prova tudo quanto possa ministrar indicações úteis, cujas comprovações sejam necessárias”^[6]. Para nós, fonte de prova é a informação e/ou material relevante para o processo penal e para o aclaramento de uma verdade relativa jurídica, que ainda não foi levada ao processo.

        Meio de prova “é o instrumento com o qual se leva ao processo um elemento útil para a decisão”^[7]. São exemplos o depoimento testemunhal, um documento, o resultado de uma perícia, a oitiva da vítima e o reconhecimento de pessoa.

        Elemento de prova “é o dado bruto que se extrai da fonte de prova, ainda não valorado pelo juiz”^[8]. Importante salientar que o elemento de prova já está inserido no processo por um meio de prova, que poderá ser, a exempli gratia, o interrogatório do réu.

        Por fim, resultado probatório “é a conclusão do juiz sobre a credibilidade da fonte e a atendibilidade do elemento obtido”^[9].

        Observamos aqui uma concordância entre Nucci e Tonini em relação aos conceitos de meio de prova e resultado da ação de provar (termo utilizado pelo primeiro) ou resultado probatório (utilizado pelo segundo), motivo pelo qual adotaremos essas definições, bem como as outras duas (fonte de prova e elemento de prova) dadas por Tonini.

        Apesar de todas essas considerações, para que cheguemos a um resultado probatório condizente com o sistema jurídico processual penal brasileiro, será necessário que todos esses quatro momentos da prova sejam lícitos.

1.1.1. A Busca da Verdade Real no Processo Penal

        A busca da verdade, em todos os campos de conhecimento, instiga o homem. É esse angustiante objetivo o motor das pesquisas e dos avanços científicos. Assim, caminhamos de Lamarck a Darwin, de Copérnico a Galileu, da tese provável para a mais provável.

Contudo, aos poucos, percebeu-se que a verdade era um mito, um objetivo inalcançável, ao menos de forma permanente. Isso porque, a constatação de que descobertas no campo das ciências naturais - nas quais a racionalidade sempre pareceu adquirir sua forma absoluta - refutaram, muitas vezes até integralmente, conclusões alcançadas por teses anteriores, colocou em embate verdades até então inquestionáveis.  

Para tal entendimento contribui G. Thums: “atualmente, considera-se que uma verdade científica somente existe até que outra venha ser descoberta para destruí-la”.^[10]  Também, Ferrajoli: “toda teoria científica está destinada a ser superada antes ou depois por outra teoria em contradição com alguma de suas teses, que por isso serão abandonadas um dia como falsas”.^[11]

Aos poucos, começou-se a perceber, já no campo das ciências humanas - ainda menos próxima da precisão demonstrável por cálculos e leis da natureza^[12] - que a verdade era utopia, sujeita ao transcurso do tempo, à influência do espaço, à subjetividade do próprio agente que reputa a algo o status de verdadeiro. Com efeito, a verdade está condicionada à ideologia de um dado momento e ao padrão moral prevalente em determinada sociedade.^[13]

Assim, frisa-se que devem os operadores do Direito assumir suas incapacidades de obter o inalcançável, desvinculando-se da idéia da verdade como algo pleno e tangível. Merece ênfase a seguinte passagem de Cappi: