FICHAMENTO - ÉTICA E RETÓRICA: PARA UMA TEORIA DA DOGMÁTICA JURÍDICA

UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA/CCJ

DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO DIREITO

PROFESSOR(A): GUSTAVO RABAY

TURNO: NOITE

ALUNO: IAN PHILLIP HOTT BARRAL – MATRÍCULA: 20160124229

FICHAMENTO: ADEODATO, João Maurício. “ÉTICA E RETÓRICA: PARA UMA TEORIA DA DOGMÁTICA JURÍDICA”. 5a edição. 2012. Editora Saraiva.  Cáp. 6º (pgs. 151-172) Preparando a modernidade: Ética, Jusnaturalismo e Positivismo. Cáp. 8º (pgs. 197-212) Modernidade e Direito. 

CAPÍTULO SEXTO

Preparando a Modernidade: Ética, Jusnaturalismo e Positivismo (pgs. 151-172)

Em um primeiro momento, o objetivo de Adeodato é apresentar uma perspectiva retórica da Filosofia do Direito. Nesse aspecto, dois capítulos são trazidos para o nosso estudo introdutório do ramo jurídico.

O capítulo seis, o autor traz o conceito de ética, tomando como base o ramo do direito. Anteriormente, a saber, no segundo capítulo, é dito sobre a etimologia da palavra ética. Porém, diferentemente dessa origem, o autor busca nesse momento a origem comum das normas morais, normas de trato social, normas religiosas, normas jurídicas e políticas, ao mesmo tempo que distinguem-se e possuem função social semelhante.

Vemos, por exemplo, que certos conteúdos éticos, quando considerados justos por parcela significativa de determinada sociedade, se tornam direito positivo. Portanto, metodologicamente falando, é possível separar a moral do direito (como a religião da política), mas isso não expressa a “realidade em si”, como põe Adeodato, e isso por conta da tradição milenar de ética.

Afinal, existe um problema filosófico e gnosiológico na resolução de conflitos intersubjetivos. As decisões éticas que solucionam esses conflitos não podem ser encontrados em procedimentos descritivos, mas sim prescritivos. Isso porque o procedimento descritivo acontece a posteriori, não dão qualquer parâmetro de conduta. Ou seja, ao se discutir ética não há como inferir uma verdade absoluta. Apenas há espaço para opinião e persuasão. É onde entra a retórica. E nesse campo da retórica dividem-se os jusnaturalistas e os juspositivistas.

O jusnaturalismo se define como ordem jurídica transcendental ao homem; entendendo-se “natural” como algo que não é produzido pelo homem. Como explica João Maurício, “os jusnaturalismos apresentam em comum a pretensão de retirar normas de fatos, possibilidade negada pelos juspositivistas”.

Decorre do pensamento jusnaturalista quatro correntes: teológica, ganhando força principalmente com o crescimento da Igreja Católica Romana e após a Reforma Protestante, com uma base mais racional; na corrente antropológica, encontramos justamente a tese defendida por Lutero e os reformadores “Deus fala diretamente ao coração de todos e de cada um dos homens, sem que seja necessário um porta-voz oficial”. Essa corrente é também a base para a corrente democrática, com a diferença de que agora, “por divergirem os homens sobre questões cruciais e ‘por serem todos iguais’, a maioria detém a legitimidade do direito e deve decidir sobre os conflitos”, como coloca Adeodato; e a corrente de conteúdo variável que defende um direito justo que emana naturalmente da comunidade variando no tempo e no espaço.

O juspositivismo, por outro lado, tenta fornecer critérios para decisões de conflitos que ainda estão para ocorrer. Na prática, é o jusnaturalismo democrático configura o positivismo. Como diz o autor: “Esse jusnaturalismo democrático representa uma passagem para o positivismo porque não tem, a rigor, conteúdo: o que a maioria decide é legítimo, pois legitimidade é a igualdade de capacidade política dos cidadãos.”

O juspositivismo atual se distingue da moral, no momento em que, existindo diversas “morais” ele elege e impõe apenas uma moral, esta “vencedora”. Essa abordagem positivista têm raiz no empirismo e no iluminismo. Pode-se assumir que o direito positivo aceita o direito resultante de um ato de poder, sendo em termos simples, irracional quanto ao conteúdo, pois recusa qualquer paradigma externo que configura sua matéria. Essa problemática é bem discutida no livro “JUSTIÇA: O que é fazer a coisa certa?”, de Michael J. Sandel.

Nessa dicotomia, existem vantagens e desvantagens, éticas e técnicas, de conceitos positivistas e naturalistas do direito, como bem explicado por Adeodato. Acontece que as primeiras civilizações, ao construir suas normas e racionalizar o “dever ser”, não distinguiam as normas jurídicas e as regras éticas. Isso só se torna necessidade a partir do desenvolvimento das sociedades ocidentais e da observação do direito como ciência, privilegiando seus aspectos técnicos.

“O grande problema do legalismo, e daí de todo positivismo, passa a ser como lidar com as maiorias circunstanciais da democracia e impedir um excesso de maleabilidade e de disponibilidade de conteúdos éticos, pois, se a maioria tudo pode, a continuidade do direito, sua estrutura temporal, pode ver-se ameaçada.” Ou seja, se a maioria se contrapõe a toda estrutura jurídica posta, essa estrutura deve ser abandonada? Dessa forma, o juspositivismo não é apenas um jusnaturalismo democrático positivado. Vai além disso, para a proteção de sua própria legitimidade.

Sendo assim, o positivismo e a democracia, inicialmente, são desprovidos de conteúdo ético, tendo o poder constituinte originário poder ilimitado. Contudo, o texto constitucional fixa limites e controla a mutabilidade do direito posto. É assim que o positivismo consegue se estabelecer.

Logicamente, o direito não é antiético dentro desses padrões metodológicos. Direito é uma espécie ética e, dentro de si, carrega valores. Mesmo o direito positivo é submetido a esse gênero. Nesse sentido, o juspositivismo só nega que esse conteúdo ético seja fixado por qualquer entidade superior.

Para resumir, parafraseando Adeodato, o direito positivado garante a segurança das expectativas postas por intermédio da coercitividade das normas. Ou seja, sua ética se encontra no próprio texto jurídico e as decisões judiciais de conflito, através da retórica, chegam à um ponto valorativo no funcionamento coercitivo do próprio direito e não de uma instância externa.

“Por recusar parâmetros de conduta legítimos “em si mesmos”, o positivismo coaduna-se com maior facilidade a uma ética genericamente cética, compreensiva, disposta a tolerar posturas diversas, desde que não se pretendam estender a todos a qualquer custo.”. Portanto, encontramos o que se chama de “ética da tolerância” no direito positivo.