FUNCIONALISMOS NO DIREITO PENAL

FUNCIONALISMOS NO DIREITO PENAL:

 

1) Conceitos

 

- conceito formal de delito:

 

É o fato descrito na lei. Mera desobediência à norma, ou seja, se o fato é típico viola a norma, se viola a norma é crime. O conceito formal vigorou em todo o Século XX no Brasil.

Esse conceito conduz a uma tipicidade apenas formal, que exige quatro requisitos: (a) conduta humana voluntária; (b) resultado naturalístico (só nos crimes materiais); (c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; (d) adequação típica (fato adequado à lei).

A doutrina penal, em grande parte do Século XX, descrevia o crime como a soma da tipicidade formal, com a antijuridicidade e a culpabilidade.

Ainda há alguns livros que se utilizam da estrutura.

 

O Finalismo (de Hans Welzel) deu início à evolução nesse conceito. Para Wenzel, crime é a soma da tipicidade dolosa ou culposa, com a antijuridicidade e a culpabilidade – antes do Finalismo o dolo e a culpa estavam na culpabilidade.

 

O Finalismo Dissidente Brasileiro, por sua vez, conceitua o delito de maneira distinta, como sendo a soma da tipicidade dolosa ou culposa com a antijuridicidade – sem a culpabilidade.

 

Nenhum dos três conceitos leva em conta a ofensa ao bem jurídico, porque se tratam de conceitos eminentemente legalistas.

 

- conceito material de delito:

 

                Desde 1945, com o fim da 2ª Guerra Mundial, o direito não é mais puramente legalista. Nasce uma visão constitucionalista do direito.

                De lá para cá, todo movimento novo, inclusive de Direito Penal, tenta adequar os conceitos a essa nova visão – Teoria Constitucionalista do Delito.

 

                Do ponto de vista material, portanto, crime é a soma do fato típico ofensivo ao bem jurídico protegido, com a antijuridicidade – a culpabilidade definitivamente está fora do conceito de delito.

                A ofensa passa a ser o princípio unificador de todo o sistema do delito.

 

- crime x fato punível:

 

                O crime tem dois requisitos.

O fato punível tem três requisitos – fato típico ofensivo ao bem jurídico, antijuridicidade e ameaça de pena (que tecnicamente se chama punibilidade). A ameaça de pena dá efetividade ao conceito de crime.

 

Ex.: crime cometido no estrangeiro, enquanto não preenchidas as condições do CP, 7º, não será fato punível.

 

2) Funcionalismos:

 

2.1) Corrente funcionalista moderada: de Roxin (1970).

 

Para esta corrente, a função do Direito Penal é proteger bens jurídicos de forma subsidiária e fragmentária.

A Política Criminal não pode estar separada do Direito Penal – nenhum instituto de Direito Penal pode se divorciar da Política Criminal.

Para Roxin o fato típico deve ser entendido juntamente com a Política Criminal, que prega a intervenção mínima, ou seja, deve ser considerado fato típico as intervenções sérias – nem tudo o que é formalmente típico é também materialmente típico (princípio da insignificância).

                Desse modo, o que é insignificante, por razões de política criminal, está fora do Direito Penal.

Essa visão de Roxin já foi admitida pelo STF (HC 84.412).

 

                A Teoria da Imputação Objetiva foi sistematizada por Roxin, ao analisar o crime culposo. Foi dividida em aspectos:

(a) imputação da conduta – é preciso verificar se a conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante (quem cria risco permitido não pratica fato típico do ponto de vista penal – fato atípico). A conduta deve ser valorada para que se verifique se corresponde a um risco proibido ou não.

(b) imputação do resultado – na visão de Roxin tem dois significados: (b.1) o resultado tem que derivar do risco criado (nexo de imputação), ou seja, deve haver vinculo entre o risco criado e o resultado obtido; (b.2) o resultado deve se dar no âmbito de proteção da norma, isto é, deve estar vinculado com o que a norma protege.

                A imputação objetiva é novo requisito da tipicidade (HC 46.525).

 

                A terceira idéia de Roxin diz respeito à necessidade preventiva ou concreta de pena. Mesmo quando existe o crime e o agente é culpado, há que se perguntar se a pena é necessária – perdão judicial.

 

                A quarta criação de Roxin foi o conceito de responsabilidade, que abarca duas coisas: (a) culpabilidade; (b) necessidade preventiva da pena. Essa criação não foi acolhida, não tendo repercussão no mundo acadêmico e nem na jurisprudência.

                                      

2.2) Funcionalismo sistêmico ou radical: de Jakobs.

 

O Direito Penal, segundo esta corrente, serve para regular fatos sociais e para reforçar a norma que foi violada – crime é a violação disfuncional às expectativas sociais de convivência. 

                Para Jakobs primordialmente o direito penal protege a norma e só indiretamente protege bens jurídicos. A pena é a confirmação da vigência da norma infringida – a pena tem função preventiva positiva.

                É, entretanto, uma doutrina perigosa e, por isso, foi afastada pela doutrina e jurisprudência – criou o direito penal do inimigo.

 

2.3) Funcionalismo garantista: de Hassemer, para quem o Direito Penal existe em função das garantias inerentes ao Estado de Direito – visão completamente oposta a de Jakobs. Cada categoria do direito deve retratar as garantias típicas do Estado de Direito – garantias do cidadão.