FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA AS ORIGENS DO PENSAMENTO DOGMÁTICO

FUNÇÃO SOCIAL DA DOGMÁTICA JURÍDICA, DE TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ - CAPÍTULO 1: AS ORIGENS DO PENSAMENTO DOGMÁTICO

RESUMO

Trabalho apresentado como parte da 1ª avaliação da disciplina de Teoria do Direito, ministrada pelo professor Mario Macieira, turma do noturno do Curso de Direito da UFMA, período 2017.2. Segue-se com um breve comentário acerca das origens do pensamento dogmático na perspectiva da obra de Tercio Ferraz. Ele faz um passeio histórico, buscando oferecer um entendimento evolutivo de como se concebeu a dogmática desde o período clássico até na atualidade.

Palavras-chave: Dogmática. Jurisprudência. Origem.

1. INTRODUÇÃO

O livro de Tercio, em seu primeiro capítulo, traz uma visão primeiramente histórica da trajetória da Dogmática Jurídica, elencando sobretudo sua busca por afirmar-se e justificar-se, delimitar seu objeto. Todavia, a intensão se debruça mais nas teorizações jurídicas que contribuíram para a atual composição da Dogmática Jurídica.

2. A JURISPRUDÊNCIA ROMANA

Quando se diz Direito Pretoriano, lembra-se logo que não era um direito completo. O edito do pretor era, essencialmente, “esquemas de ação para determinados fatos-tipo e em fórmulas para condução dos processos” (FERRAZ, 1998). Basicamente, eram regras molduradas em que o operador do direito adequava o caso concreto. A parte integrante das leis era muito subjetiva e as lacunas para isso, abundantes. Somente com a criação do Concilium que surgiram os juízes profissionais e, com eles, o advento das teorias jurídicas.

A influência dos juristas se teve na forma de responsa; como resultado de seu acumulo, mais tarde se desenvolveram a principia e a regulae. A forma que os juristas se utilizavam de premissas e argumentações organizadas de forma concatenada remete à lógica grega, mesmo com alguns teóricos discutindo essa “possivel” influencia. Mas, é inegável que essa prática gerou argumentos mais aceitos pela grande aplicabilidade e prestígio de que já os utilizou. É uma forma de penar que pode ser chamada de jurisprudencial. A própria palavra jurisprudência tem raízes etimológicas que remetem aos gregos, como é bem elencado por Tercio de Ferraz.

Isso remete a grande semelhança do pensamento prudencial desenvolvido pelos responsa com a dialética aristotélica. Com o método de teses e antíteses feito pelos juristas romanos, procurando através do confronto de argumentos aqueles que mais aproximam a demanda da solução, demarcam o ponto de maior semelhança com a sequência lógica de premissas dos gregos que, em suma, era uma espécie de lógica da verdade procurada.

Todavia, apesar da semelhança metodológica com a dialética grega, o aspecto autóctone essencialmente romano é o exercício do juiz por considerações medidas e vinculadas. Segundo uma série de soluções que para valida-las, buscou-se autócritas nas argumentações que, segundo Tercio Ferraz, “seu empenho não é, tomar casos já decididos em toda sua extensão, porém abstrair o caso e amplia-lo de tal maneira que se possa obter a partir dele uma regra geral”.

A partir desse ponto, foram de desenvolvendo as competências de busca de privas, direito a defesa, tudo com o intuito fundamental da decisão correta. É justamente aí que o pensamento prudencial ganha ares dogmáticos, com princípios, regras, figuras retóricas, instrumentos, e meios de interpretação. Daí o caráter de validade do direito como programa decisório. Mesmo assim, as regras continuavam como uma moldura. A dogmática em ascensão em busca de sua interpretação do direito, deu cabo a expressão “aplicação da lei”.

3. A DOGMATICIDADE NA IDADE MÉDIA

A queda do Império Romano não significou o fim das tradições jurídicas greco-romanas. No século XI, foi utilizado grandemente pelas Universidades os digestos justinianeus para o ensino escolar à luz da didática Trivium (Gramática, Retórica e Dialética). A forma romana de se interpretar, mescladas ás fontes eclesiásticas, formaram os cânones. A prudência da idade antiga não foi esquecida, apenas mudou de perspectiva. Tornaram-se paradigmáticos. Os juristas, então, buscaram bem mais que sopesar as causas pela equidade. Procuraram princípios também. Desta maneira, a prudência se fez dogmática.

Os textos que serviram de base para essa dogmática vieram dos textos romanos dotados de autoridade. Acompanhando o desenrolar da auctoritas romana na Idade Média, a ideia de expansão da fundação de Roma passou a ser a expansão da fundação da Igreja a partir dos apóstolos. Dessa forma, a Igreja divide a auctoritas da potestas. Isso implicou na separação entre poder e autoridade. A autoridade – a faculdade de ser legitimado ao mando – ficou com a Res Publica Cristiana, enquanto o poder ficou para os príncipes seculares.

Essa estreita ligação do pensamento eclesiástico com as universidades levou aos dogmas que produzem a teologia à influenciar o pensamento jurídico. Nesse momento, autoridade e razão se mesclam. Segundo Tercio Ferraz, “... ao conciliar o espírito grego da fronesis [...] com o espirito romano da prudência [...], instaura pouco a pouco uma teoria que vai servir como [...] instrumento de poder” (FERRAZ, 1998).

Misturou-se, então, a intensão de orientação da ação com a confirmação de certo e justo. Todavia, o aspecto dogmático depende de um rígido princípio: não-negação dos pontos de partida das séries argumentativas. Tipicamente as proposições que são em si e por si, arbitrárias e a cima de qualquer crítica. Utilizando textos vinculantes de autoridade que dependem de uma conceituação que decorre deles, é possível uma manipulação dos próprios dogmas. Daí se tem a dogmática como instrumento de poder que, na Idade Moderna, fomentou o Estado Moderno quando racionalizou e objetivou as formas de domínio.

4. A TEORIA JURÍDICA NA ERA MODERNA

A denominada era do Direito Racional foi caracterizada pela influência dos sistemas racionais na teoria jurídica; esse fenômeno foi observado entre 1600 e 1800. O pensamento jurídico medieval marcado pela auctoritas e ratio, apresentava um caráter dogmático no qual se evidencia um respeito aos textos a serem interpretados, e estes eram pontos de partida das séries argumentativas.

No entanto, observou-se que esta conexão aos textos não fora eliminada; pelo contrário, tornou-se mais sensível na mesma proporção que a exegese jurídica passou a ser mais artificial e mais livre, evitando, desse modo, uma ruptura das necessidades práticas com