Fichamento Tratados de Direitos Humanos Supralegais e Constitucionais: Uma abordagem analítico-normativa

Fichamento
Estudante: Emerson de Oliveira Macedo Matrícula: 201600642

Texto fichado
SILVA, Blecaute Oliveira. "Tratados de Direitos Humanos Supralegais e constitucionais: uma abordagem analítico-normativa". In: Revista de informação legislativa, v. 53, n. 209, p. 73-86, jan./mar. 2016.

Argumentos centrais

• Texto busca analisar a categoria tratado internacional e seu lugar no sistema jurídico brasileiro, sob aspecto normativista; • A influência de Hans Kelsen é flagrante, dada a contribuição do autor austríaco à analise escalonada do sistema jurídico; • O Poder Constituinte é o poder de dispor sobre o todo da Constituição, e não menos; o Poder Reformador (que é um poder estatal, e, portanto, constituído) é o poder de dispor sobre partes da Constituição, e não mais; • Art. 5º, §2º, da CF: Esse dispositivo levou à interpretação de que havia uma abertura formal para inclusão de novos direitos e garantias fundamentais, sem a via da Emenda Constitucional e, por consequência, de novas cláusulas pétreas, além das fixadas pelo Poder Constituinte Originário; • Na realidade, o Poder Constituinte Originário não criou uma forma simplificada de alteração da Constituição, apenas deixou claro que o rol de direitos e garantias fundamentais catalogados no art. 5º da CF não era numerus clausus; • Prisão civil do depositário infiel → a decisão veiculada naquele julgado definiu como “supralegal” o ato internacional do Pacto de San José da Costa Rica; • O adjetivo “supralegal” foi utilizado, pelo STF, com o intuito de indicar uma relação hierárquica. O texto propõe uma interpretação mais condizente com a estrutura normativa vigente. A nova leitura impõe-se pelo fato de que a existência de uma instância hierárquica diferente implicaria a adição de um novo degrau no sistema escalonado difundido por Hans Kelsen. A questão é que a inserção de novo patamar, entre a Constituição e as demais leis infraconstitucionais, implicaria admitir que a norma denominada “supralegal” funciona como fundamento de validade das leis que lhe são subalternas; • Construção hermenêutica → inserir os tratados de direitos humanos aprovados de forma ordinária como uma nova categoria ao lado das demais, mas com competência concorrente ante os outros instrumentos de introdução de norma jurídica; em vez de pô-la em outro degrau, colocá-la ao lado. •  A superveniência do tratado não torna ineficaz a disposição da outra lei, mas a revoga, como assentou a decisão do Supremo Tribunal Federal; • Outro argumento apto a justificar a inserção horizontal dos tratados supralegais é o fato de não existir, no sistema jurídico nacional, um controle de supralegalidade, ao modo do controle de constitucionalidade e de legalidade. Assim, não sendo categoria de nível constitucional, submete-se ao controle de legalidade típico dos demais instrumentos primários infraconstitucionais de inovação da ordem jurídica • Podem-se vislumbrar três formas possíveis de revogação: A primeira maneira é a denúncia, forma normal de revogação de tratados, sendo um ato de competência exclusiva do Chefe do Executivo. Corta-lhe a vigência, apresentando conteúdo negativo. Outra forma é a inserção de outro tratado supralegal no sistema. Nesse caso, pode haver a revogação expressa ou tácita (critério cronológico ou da especialidade). A EC também aparece como uma forma de se retirarem do sistema disposições de tratados supralegais ou até mesmo ele próprio. Talvez este seja o modo mais eficiente e prático de modificá-las; • Não há uma relação de hierarquia entre as leis federais e os tratados supralegais. Assim, o conflito possível será no campo da matéria. Isto é, se a matéria trata de direitos humanos, a primazia sempre será dos tratados, embora a legislação comum possa versar sobre ela complementando, sem restringir, aditando ou inovando; • A escolha da primazia dos tratados internacionais, como deixou assentado o STF, foi decorrência do próprio texto constitucional originário (art. 5o, § 2o, da CF), conjugado pela opção do Poder Reformador, que inseriu o parágrafo terceiro no artigo quinto da Constituição, reforçando o papel dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico. • Conflito entre tratados supralegais e demais instrumentos normativos ou até mesmo entre dois ou mais tratados supralegais deve ser resolvido em última instância, via recurso especial, pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, “a”, da CF), pois o tratado supralegal não é Constituição, tampouco é superior às demais leis do sistema. • Norma de eficácia contida ou restringível: foi essa categoria a escolhida pelo STF para servir de fundamento à sua decisão no RE no 466.343/SP; • Problemas → não há no texto constitucional remissão à restrição de eficácia posta no dispositivo, como, por exemplo, a previsão do art. 5o, VIII, da CF12. Tampouco há nos dispositivos conceitos jurídicos indeterminados que imponham uma restrição à sua aplicabilidade. Ou seja, o conceito de norma constitucional de aplicabilidade contida ou restringível não se aplicaria ao disposto na questão do depositário infiel, apesar da opção feita pelo STF; • A situação da norma que prevê a prisão civil não se enquadra na hipótese de norma constitucional de eficácia contida, mas na categoria de norma constitucional de eficácia limitada. Opta-se pela norma constitucional de eficácia limitada pelo fato de que, para que haja prisão civil, é necessário previsão infraconstitucional, segundo entendimento lançado pelo STF. Tal previsão existia antes da Constituição de 1988. Por tal razão, o dispositivo tinha aplicabilidade imediata e direta, não por si, mas pelo complemento infraconstitucional (Código Civil de 1916, DL no 911/69 e Código Civil de 2002; • O tratado de San José da Costa Rica, admitido como supralegal, revogou as previsões que complementavam a regra constitucional da prisão civil do depositário infiel, dando-lhe eficácia imediata e direta. Dessa forma, cessou a aptidão para produzir efeitos. Naquele ponto, tornou ineficaz norma constitucional. Tem, assim, natureza impeditiva de efeitos; • Por se tratar de restrição à liberdade, a eficácia limitada não pode dar ensejo a controle por omissão; • A EC no 45/2004 estabeleceu um novo modo de entronização de tratados de direitos humanos. Tal previsão está estipulada no art. 5o, § 3o, da CF13. É uma faculdade. Pode o legislador pátrio aprovar um tratado de direitos humanos como categoria supralegal ou constitucional; • Serão cláusulas pétreas os tratados de direitos humanos constitucionalizados? Noutros termos, pode o Poder Reformador elaborar novas cláusulas pétreas? • Serão cláusulas pétreas as garantias fundamentais expressas e implícitas, impostas pelo constituinte originário; • Pode-se afirmar que o poder constituído não tem competência de se reformular, ou seja, de criar novos limites ao poder de reforma, construindo novas cláusulas pétreas. • A possibilidade de se alterarem cláusulas pétreas criaria outro problema: a possibilidade de o Poder Constituinte Derivado se autolimitar, gerando óbices ao exercício da competência derivada conferida pelo Poder Constituinte Originário ao Poder Legislativo; • Ampliar o rol de cláusulas pétreas implica modificar as condições da delegação. Admitir tal prática implicaria também a própria ruptura da ordem constitucional, maculando sua cláusula mais cara, que é a supremacia da Constituição; • Por isso, embora veiculem direitos e/ou garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos introduzidos sob a forma do art. 5o, § 3o, da CF podem ser objeto de alteração por via de emenda constitucional, até mesmo revogados, pois se submetem aos limites que o Poder Constituinte Originário estabeleceu para o modelo normativo vigente. Não goza, assim, no sistema constitucional, de qualquer primazia, seja ela formal ou material.  Noutros termos, o Poder Constituinte Reformador pode criar novos direitos e novas garantias fundamentais, mas não nova cláusula pétrea. • - Rever pontos levantados pelo autor na conclusão-

Citações

• “A norma básica de um sistema não pode ser juridicamente modificada. A mudança dela só pode ocorrer por um poder de fato e não de direito”; • “Se o poder constituído pudesse a qualquer tempo se travestir de poder constituinte, alternando a seu gosto os planos do ser e do dever-ser, ele teria a possibilidade de se assumir como coveiro da Constituição que o fez nascer e aí privaria de sentido a própria e verdadeira função constituída, que é, como bem o disse o constitucionalista argentino Reinaldo Vanossi, a de impedir o surgimento de um poder revolucionário”

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