Fundamentos e hipóteses de imprescritibilidade, e a construção doutrinária da prescrição virtual.

Dissertação crítica sobre o tema: A política criminal do Estado e a limitação temporal do direito de punir: Fundamentos e hipóteses de imprescritibilidade, e a construção doutrinária da prescrição virtual.

O Estado Penal não pode julgar, nem agir como bem entender e quando bem entender, é por isso que este é limitado pelo tempo, ou seja, tendo em vista que o direito Penal, lida com as liberdades e garantias individuais, entende-se que não pode a força coercitiva do Estado agir como bem entender, é por isso que se estipulam-se diversas limitações para que o Estado não abuse de sua autoridade. Uma dessas limitações é a limitação temporal, tal qual discutiremos e discorreremos nessa dissertação.

Primeiramente temos que saber quais são os tipos de limitações temporais que existem, e regem nosso Código Penal e Processual Penal, as quais são, a prescrição, decadência e peremptação.

• Decadência.

Segundo o autor LUIZ REGIS PRADO, a decadência consiste na perda do direito de ação pelo decurso do tempo. Com efeito, inadmissível seria que o direito de queixa ou de representação subsistisse indefinitivamente. Estipula-se, de conseguinte, determinado prazo decadencial-fatal e improrrogável- e, com o seu término, há a extinção da punibilidade (art.170, IV, CP).

Ainda, de acordo com NUCCI, a decadência trata-se da perda do direito de ingressar com ação privada ou de representação por não ter sido exercido no prazo legal. Atinge o direito de punir do Estado indiretamente, uma vez que, não mais existindo a possibilidade de se instaurar o devido processo legal, não se pode impor condenação.

Corrobora também, CEZAR ROBERTO BITENCOURT, que decadência é a perda do direito de ação a ser exercido pelo ofendido, em razão do decurso de tempo. A decadência pode atingir tanto a ação de exclusiva iniciativa privada como também a pública condicionada à representação. Constitui uma limitação temporal ao ius persequendi que não pode eternizar-se.

Ou seja, o Estado tem um determinado tempo para ingressar com uma ação penal, não podendo ele a qualquer momento, ingressar com uma ação contra outrem, para que não possa haver abuso do poder do Estado ou da pessoa acusadora, deve-se blindar as garantias do indivíduo, deste modo o artigo 103, do Código Penal estabelece o limite temporal da seguinte forma:

“Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.”

No entanto, no caso do §3º, do artigo 100 do Código Penal, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 meses, contados do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. Em igual sentido é o art. 38 do CPP. (p. 745), ou seja, diferentemente do artigo aludido acima, o qual perde-se direito de queixa ou de representação 6 meses contados do dia em que veio a saber quem é o autor do crime.

• Perempção

Consiste na perda do direito de ação pela inércia do querelante, deste modo, depois que iniciada a ação penal privada a inatividade do querelante presume-se a desistência com relação a continuação de determinado processo , ou seja, é uma punição processual, pela falta de participação e demonstração de vontade de proceder com aquele processo, dessa causa extintiva de punibilidade, é exclusivamente da ação penal privada (art. 107,IV, CP).

Antes de tudo, para melhor compreensão do tema, e melhor discussão devemos entender o que é a prescrição, segundo BETTIOL, o exercício do jus puniendi estatal conduz à perda do mesmo em face do lapso temporal transcorrido. A prescrição corresponde, portanto, à perda do direito de punir pela inércia do Estado, que não o exercitou dentro do lapso temporal previamente fixada.

Corrobora ainda NUCCI, que é a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Não há mais interesse Estatal na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social.

Tendo tais definições em vista, devemos analisar o art. 10, do Código Penal, o qual prescreve a seguinte contagem do prazo prescricional:

“O dia do começo do inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.”

Tal regra ainda será especificada e resguardada pelo art. 798 do Código de Processo Penal, o qual, rege que todos prazos deverão correr em cartório, além disso deveram eles serem continuados e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingos ou feriados.

• Prescrição

Esta, segundo, GUILHERME NUCCI e, LUIZ REGIS PRADO, existem dois tipos, ou duas formas de computar a prescrição, respectivamente denominada por cada autor, a prescrição abstrata ou prescrição da pretensão punitiva (art. 109, CP), ou seja, aquela que ainda não transitou em julgado, nesse caso devemos usar a pena máxima, em abstrato prevista para o delito, ou seja, no caso de furto qualificado, (art. 155, CP §4º), cuja pena é de 2 a 8 anos, computa-se o prazo, nesta forma de prescrição, a partir da pena máxima que poderia ser dada. Porém tal tipo de suposição, fere completamente o Princípio da Presunção de Inocência, uma vez que, se o processo ainda não transitou em julgado, presume-se o réu inocente, ou seja, como posso instituir um prazo máximo, se o réu nem julgado foi? Parece-me contraditório ter tal presunção de inocência e instituir para o réu uma prescrição como se fosse culpado, e ainda tendo sido sentenciado por uma pena maior do que deveria.

O segundo tipo de prescrição, é a prescrição da pena em concreto ou prescrição da condenação (art.110, CP), a pena já foi sentenciada e transitada em julgado, ou seja, ela mesma servirá como base de cálculo. Nesse sentido, segue-se a Súmula 146 do STF:

“A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

Quando falamos de prescrição, devemos lembrar que existem duas modalidades e em uma delas, algumas submodalidades, temos a prescrição em abstrato, como já aludida e a prescrição em concreto, também já mencionada, porém dentro delas podemos dizer que existem algumas submodalidades, as quais são 1) prescrição da pretensão punitiva, 2) prescrição